1. Zivilrecht: Zur Frage, ob die Ehefrau der Kindsmutter (allein) aufgrund der Ehe Mitelternteil des Kindes wird (18.11.2018)
2. Zivilrecht: Zum Anspruch eines Neuwagenkäufers auf Ersatzlieferung eines mangelfreien Fahrzeugs (keine Gestaltungswirkung der gewählten Nacherfüllungsart) (28.10.2018)
3. Zivilrecht: Zur Frage nach der Wirksamkeit von "Leihmutterverträgen" (29.8.2018)
4. Zivilrecht: Haftung bei Gefälligkeiten? (1.8.2018)
5. Strafprozessrecht/Strafverfahrensrecht: Verletzung der Selbstbelastungsfreiheit auch außerhalb einer Vernehmung (18.7.2018)   
6. Zivilrecht: Zur Verwertbarkeit von Dashcam-Aufzeichnungen in „Unfallhaftpflichtprozessen" unter Berücksichtigung der Datenschutzgrundverordnung DSGVO (19.5.2018)
   
7. Öffentliches Recht: Zur Frage nach der Erstattung von Kosten für die Unterbringung eines verwilderten Hundes unter dem Aspekt der öffentlich-rechtlichen GoA (5.5.2018)
   
8. Zivilrecht: Zulässigkeit der Verbreitung ungenehmigter Filmaufnahmen aus "Bio-Hühnerställen" (11.4.2018)
   
9.  Strafrecht: Gerechtfertigter Hausfriedensbruch bei Tierschützern, die in Ställe eingedrungen waren, um dort Verstöße gegen Tierschutzbestimmungen zu filmen (25.3.2018)
   
10.  Zivilrecht: Internetbewertungsportale – Anspruch auf Löschung von Bewertungen oder gar des Profils? (22.2.2018)
    
11. Zivilrecht: Neuregelung des kaufrechtlichen Nacherfüllungsanspruchs zum 1.1.2018 (1.1.2018)
    

• wer zum Zeitpunkt der Geburt mit der Mutter des Kindes verheiratet ist (Nr. 1),
• wer die Vaterschaft anerkannt hat (Nr. 2) oder
• dessen Vaterschaft nach § 1600d BGB gerichtlich festgestellt ist (Nr. 3).

• Dafür spricht die Formulierung des BGH: „…sodass der Käufer nicht daran gehindert ist, von der zunächst gewählten Art der Nacherfüllung wieder Abstand zu nehmen und die andere Art zu wählen“. Nach dieser offenen Formulierung wäre ein Wechsel von der Nachlieferung zur Nachbesserung also möglich.
• Dagegen spricht die der BGH-Entscheidung zugrunde liegende Fallkonstellation, in der es um einen Wechsel von der Nachbesserung zur Nachlieferung ging. Es ist daher ungewiss, ob der BGH einen Wechsel auch zugelassen hätte, wenn es um einen Wechsel von der Nachlieferung zur Nachbesserung gegangen wäre. Denn hier ist die Interessenlage durchaus anders, etwa, wenn der Verkäufer bereits eine Ersatzsache bestellt oder eingekauft hat und der Käufer es sich dann anders überlegt und plötzlich Nachbesserung verlangt.       

• Gemäß der Legaldefinition in § 1 I Nr. 7 ESchG ist Ersatzmutter eine Frau, die bereit ist, das aufgrund künstlicher Befruchtung gezeugte oder aufgrund Embryonenspende von ihr ausgetragene Kind nach der Geburt Dritten auf Dauer zu überlassen. Hauptfall ist der, dass einer Frau (der „Tragemutter“) entweder eine noch nicht befruchtete Eizelle einer anderen Frau eingepflanzt (sog. Eizellspende) und diese dann natürlich oder künstlich befruchtet (inseminiert) wird oder ihr eine bereits natürlich oder künstlich befruchtete Eizelle einer anderen Frau, d.h. ein Embryo (als Embryo gilt gem. § 8 I ESchG die befruchtete, entwicklungsfähige menschliche Eizelle. „Befruchtet“ ist die Eizelle nicht bereits dann, wenn ein Spermium in die Eizelle eingedrungen ist (sog. Imprägnation), sondern erst dann, wenn ein Spermium in den Zellkern der Eizelle gelangt ist und sich die jeweiligen Chromosomensätze vereinigt haben (Kernverschmelzung – sog. Konjugation); vgl. dazu Taupitz/Hermes, NJW 2015, 1802 m.w.N.). eingepflanzt wird (sog. Embryonenspende), damit sie das Kind austrägt, gebärt und danach den Wunscheltern überlässt. In diesem Fall ist es somit nicht die Eizelle der Ersatzmutter, aus der das Kind entsteht. Die Ersatzmutter ist in diesem Fall daher nicht die genetische Mutter des Kindes. Genetische und gebärende Mutter sind in diesem Fall personenverschieden („gespaltene“ Mutterschaft). Wegen § 1591 BGB ist jedoch die gebärende Frau die rechtliche Mutter. 
  

• Enger ist die Legaldefinition in § 13a AdvermiG. Danach ist Ersatzmutter eine Frau, die (aufgrund einer Vereinbarung) bereit ist sich einer künstlichen oder natürlichen Befruchtung zu unterziehen (Nr. 1) oder einen nicht von ihr stammenden Embryo auf sich übertragen zu lassen oder sonst auszutragen (Nr. 2) und das Kind nach der Geburt Dritten zur Annahme als Kind oder zur sonstigen Aufnahme auf Dauer zu überlassen.
  

• Verneint man in allen genannten Konstellationen einen Menschenwürdeverstoß, ist die Annahme einer Sittenwidrigkeit der Leihmutterschaft nicht (mehr) zwingend. Sie richtet sich dann unterverfassungsrechtlich allein nach dem „Rechts- und Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden“ (BGHZ 10, 228, 232; 69, 295, 297; 141, 357, 361; BGH NJW 2005, 1490 f.) und es ist danach zu fragen, ob das Rechtsgeschäft seinem Inhalt nach mit den „grundlegenden Wertungen der Rechts- oder Sittenordnung“ unvereinbar ist (BGH NJW 1998, 2531, 2532). Gerade wegen der Verneinung der Menschenwürdeverletzung ist der Prüfungsmaßstab aber stark herabgesetzt.
• Sollte man gleichwohl eine Sittenwidrigkeit annehmen, wäre der „Leihmuttervertrag“ gem. § 138 I BGB nichtig. Folge wäre, dass keine Ansprüche bestünden. Die Wunscheltern hätten keinen Anspruch auf Herausgabe des Kindes; die „Leihmutter“ hätte umgekehrt keinen Anspruch auf das vereinbarte Entgelt. Selbstverständlich hätte dann die „Leihmutter“ auch keinen Anspruch auf „Abnahme“ des Kindes durch die Wunscheltern. Es bliebe bei der Regelung des § 1591 BGB. 
• Sollte man (mit der hier vertretenen Auffassung) eine Sittenwidrigkeit verneinen, wäre der Ersatzmuttervertrag wirksam. Grundsätzliche Folge wäre die Verpflichtung zur Erbringung aller Primärpflichten und Beachtung aller Sekundärpflichten. Dann aber stellten sich (unlösbare) Probleme bei „Leistungsstörungen“. Sollen die Wunscheltern ein Recht zur Verweigerung der „Abnahme“ haben, wenn das Kind mit einer Behinderung zur Welt gekommen ist? Oder können die Wunscheltern (bei „Abnahme“ des Kindes) einen Schadensersatzanspruch geltend machen, wenn die Tragemutter während der Schwangerschaft Drogen (auch Alkohol) konsumiert hat, wodurch das Kind geschädigt wurde? Ein gangbarer Weg bestünde darin, die Vorschrift des § 120 III FamFG analog anzuwenden. Nach dieser Vorschrift unterliegt die Verpflichtung zur Eingehung der Ehe und zur Herstellung des ehelichen Lebens nicht der Vollstreckung. Dieses Vollstreckungshindernis könnte in analoger Anwendung des § 120 III FamFG auch für den Ersatzmuttervertrag gelten. Folge wäre, dass zwar Leistungsansprüche bestünden, diese aber nicht der Vollstreckung unterlägen. Die Wunscheltern könnten also nicht gezwungen werden, ihren Vertragspflichten nachzukommen. Wegen des Fehlverhaltens der Ersatzmutter wäre diese auch nicht schutzwürdig. Was aber soll gelten, wenn das Kind mit einer Behinderung zur Welt kommt, die nicht auf ein Fehlverhalten der Ersatzmutter zurückzuführen ist? Möglicherweise kommt es auf all diese Aspekte überhaupt nicht an, wenn man auf die Regelung des § 1591 BGB abstellt. Wie bereits bei Rn. 462f ausgeführt, lässt sich aus der rechtlichen, nicht anfechtbaren Zuordnung des Kindes zu der Frau, die es geboren hat, schließen, dass ein Ersatzmuttervertrag ggf. zu einer rechtlichen Unmöglichkeit der vertraglichen Leistungsverpflichtung führt. Folgt man diesem Ansatz, ist der Ersatzmuttervertrag zwar nicht allein deswegen nichtig, sondern wegen § 311a I BGB (zunächst) wirksam. Jedoch kommt dann gem. §§ 346 I, 323 I, 326 V, 275 I BGB ein sofortiges Rücktrittsrecht in Betracht mit der Folge, dass zunächst entstandene Ansprüche untergingen. Sollten die Wunscheltern „Vorkasse“ geleistet haben, stünde einem Rückzahlungsanspruch gegenüber der Ersatzmutter aus § 812 BGB auch nicht § 817 S. 2 BGB entgegen. So oder so gilt im Ergebnis: Die Ersatzmutter ist (und bleibt) rechtliche Mutter und muss die Folgen tragen. Freilich stünde es dem Gesetzgeber offen, die Leihmutterschaft gesetzlich zu regeln und eine von § 1591 BGB abweichende Regelung zu treffen.

• die Art der Gefälligkeit, ihr Grund und ihr Zweck, 
• ihre wirtschaftliche und rechtliche Bedeutung,
• die bestehende Interessenlage sowie 
• der Wert der anvertrauten Sache. 

• Unschuldsvermutung 
• Offizialprinzip
• Akkusationsprinzip
• Legalitätsprinzip
• Opportunitätsprinzip 
• Fair-trial-Prinzip 
• Beschleunigungsgebot (Konzentrationsmaxime) 
• Untersuchungsgrundsatz (Ermittlungsgrundsatz)
• Grundsatz des gesetzlichen Richters
• Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung
• Nemo tenetur se ipsum accusare
• In dubio pro reo
• Grundsatz der Mündlichkeit und der Öffentlichkeit 
• Grundsatz der Unmittelbarkeit
• Grundsatz des rechtlichen Gehörs 
• Gerichtliche Fürsorgepflicht 

19.5.2018: Zur Frage nach der Verwertbarkeit von Dashcam-Aufzeichnungen in „Unfallhaftpflichtprozessen" unter Berücksichtigung der Datenschutzgrundverordnung DSGVO

BGH, Urteil v. 15.5.2018 – VI ZR 233/17

Mit Urteil v. 15.5.2018 hat der BGH (VI ZR 233/17) nach Maßgabe des bis zum 24.5.2018 geltenden Rechts entschieden, dass Dashcam-Aufnahmen als Beweismittel im Unfallhaftpflichtprozess auch dann verwertbar sein können, wenn die Aufnahmen rechtswidrig erfolgten. Entscheidend sei eine Abwägung zwischen dem Interesse des Beweisführers (hier: des Geschädigten) an der Durchsetzung seiner zivilrechtlichen Ansprüche, seinem im Grundgesetz verankerten Anspruch auf rechtliches Gehör in Verbindung mit dem Interesse an einer funktionierenden Zivilrechtspflege einerseits und dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des von der Filmaufnahme Betroffenen (hier: des Beweisgegners) in seiner Ausprägung als Recht auf informationelle Selbstbestimmung und ggf. als Recht am eigenen Bild andererseits. Der BGH sprach dem zuerst genannten Interesse das höhere Gewicht zu.Ob das Urteil überzeugt, und ob die Entscheidungsgründe auch nach der ab dem 25.5.2018 geltenden DSGVO greifen, soll im Folgenden untersucht werden.

• den Namen und die Kontaktdaten des Verantwortlichen sowie ggf. seines Vertreters,
• ggf. die Kontaktdaten des Datenschutzbeauftragten,
• die Zwecke, für die die personenbezogenen Daten verarbeitet werden sollen, sowie die Rechtsgrundlage für die Verarbeitung,
• wenn die Verarbeitung auf Art. 6 I lit. f) DSGVO beruht, die berechtigten Interessen, die von dem Verantwortlichen oder einem Dritten verfolgt werden,
• ggf. die Empfänger oder Kategorien von Empfängern der personenbezogenen Daten,
  
• ggf. die Absicht des Verantwortlichen, die personenbezogenen Daten an ein Drittland oder eine internationale Organisation zu übermitteln (...).

• die Dauer, für die die personenbezogenen Daten gespeichert werden, oder, falls dies nicht möglich ist, die Kriterien für die Festlegung dieser Dauer,
• das Bestehen eines Rechts auf Auskunft seitens des Verantwortlichen über die betreffenden personenbezogenen Daten sowie auf Berichtigung oder Löschung oder auf Einschränkung der Verarbeitung oder eines Widerspruchsrechts gegen die Verarbeitung sowie des Rechts auf Datenübertragbarkeit,
• wenn die Verarbeitung auf Art. 6 I lit. a) oder Art. 9 II lit. a) DSGVO beruht, das Bestehen eines Rechts, die Einwilligung jederzeit zu widerrufen, ohne dass die Rechtmäßigkeit der aufgrund der Einwilligung bis zum Widerruf erfolgten Verarbeitung berührt wird,
• das Bestehen eines Beschwerderechts bei einer Aufsichtsbehörde,
• ob die Bereitstellung der personenbezogenen Daten gesetzlich oder vertraglich vorgeschrieben oder für einen Vertragsabschluss erforderlich ist, ob die betroffene Person verpflichtet ist, die personenbezogenen Daten bereitzustellen, und welche mögliche Folgen die Nichtbereitstellung hätte,
  
• das Bestehen einer automatisierten Entscheidungsfindung einschließlich Profiling gemäß Art. 22 I, IV DSGVO und - zumindest in diesen Fällen - aussagekräftige Informationen über die involvierte Logik sowie die Tragweite und die angestrebten Auswirkungen einer derartigen Verarbeitung für die betroffene Person.

• den Namen und die Kontaktdaten des Verantwortlichen und ggf. des gemeinsam mit ihm Verantwortlichen, des Vertreters des Verantwortlichen sowie eines etwaigen Datenschutzbeauftragten,
• die Zwecke der Verarbeitung,
• eine Beschreibung der Kategorien betroffener Personen und der Kategorien personenbezogener Daten,
• die Kategorien von Empfängern, gegenüber denen die personenbezogenen Daten offengelegt worden sind oder noch offengelegt werden, einschließlich Empfänger in Drittländern oder internationalen Organisationen,
• ggf. Übermittlungen von personenbezogenen Daten an ein Drittland oder an eine internationale Organisation (...),
• wenn möglich, die vorgesehenen Fristen für die Löschung der verschiedenen Datenkategorien,
• wenn möglich, eine allgemeine Beschreibung der technischen und organisatorischen Maßnahmen gem. Art. 32 I DSGVO.

• die Verarbeitung der Daten ein Risiko für die Rechte und Freiheiten der betroffenen Personen birgt,
  
• die Verarbeitung nicht nur gelegentlich erfolgt oder
  
• eine Verarbeitung besonderer Datenkategorien gem. Art. 9 I DSGVO (z.B. Daten zu religiösen und politischen Weltanschauungen) oder von Daten über strafrechtliche Verurteilungen und Straftaten gem. Art. 10 DSGVO erfolgt.

• So darf der Einsatz nur zur Wahrung der berechtigten Interessen des Verantwortlichen oder eines Dritten erfolgen und muss die Interessen oder Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Person, die den Schutz personenbezogener Daten erfordern, überwiegen, Art. 6 I S. 1 lit. f) DSGVO, was mittels umfassender Güterabwägung festzustellen wäre. Die Voraussetzungen für den Einsatz dürften aber zu verneinen sein.
• Der Dashcam-Betreiber muss die in Art. 6 IV DSGVO genannte Zweckbindung beachten.
• Er hat die in Art. 13 I-III DSGVO genannten Informationspflichten zu beachten (die in Art. 13 IV DSGVO genannte Ausnahme dürfte kaum vorliegen). Das gilt jedenfalls für die auf dem Festspeicher (d.h. der SD-Karte) gespeicherte Videosequenz und ist hinsichtlich der temporären Speicherung unklar, siehe dazu Punkt 8.
  
• Ob dagegen der rein private Dashcam-Betreiber auch die nach Art. 30 I, II DSGVO umfangreichen Dokumentationspflichten (Verzeichnispflichten) hat, dürfte zu verneinen sein.   
  

BVerwG, Urteil v. 26.4.2018 – 3 C 24.16

Mit Urteil v. 26.4.2018 hat das BVerwG (3 C 24.16) entschieden, dass eine Gemeinde Kosten für die Unterbringung eines verwilderten Hundes im Tierheim nicht vom Landkreis erstattet verlangen kann. Ein verwilderter Hund ohne feststellbaren Besitzer unterliege dem Fundrecht. Er sei nicht als herrenlos zu behandeln, weil die Aufgabe des Eigentums durch Besitzaufgabe (Dereliktion, § 959 BGB) gegen das Verbot verstoße, ein in menschlicher Obhut gehaltenes Tier auszusetzen, um sich seiner zu entledigen (§ 3 S. 1 Nr. 3 TierSchG). Eine Gemeinde, die einen solchen Hund an sich nehme und in einem Tierheim unterbringe, erfülle damit eine eigene Aufgabe als Fundbehörde und könne von einer anderen Behörde nicht den Ersatz ihrer Aufwendungen verlangen. Ob das Urteil überzeugt, soll im Folgenden untersucht werden.

Ausgangslage: Wie bei R. Schmidt, Schuldrecht Besonderer Teil II, 12. Aufl. 2018, Rn. 38 ff. erläutert, geht es bei der Geschäftsführung ohne Auftrag (GoA) ganz allgemein darum, dass jemand (der Geschäftsführer) ein Geschäft für einen anderen (den Geschäftsherrn) besorgt, ohne dabei von ihm beauftragt oder sonst ihm gegenüber berechtigt zu sein (vgl. § 677 BGB). Ist die GoA berechtigt, stehen dem Geschäftsführer Ersatz seiner Aufwendungen zu (§ 683 BGB); anderenfalls ist der Geschäftsführer zum Schadensersatz verpflichtet (§ 678 BGB), kann aber Herausgabe desjenigen verlangen, was der Geschäftsherr durch die Geschäftsführung erlangt hat (§ 684 BGB). Berechtigt ist die GoA, wenn sie dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn entspricht oder der Erfüllung einer im öffentlichen Interesse liegenden Pflicht dient (§ 683 BGB). Nach allgemeiner Auffassung in der Rechtsprechung sind die Regelungen der GoA auch im öffentlichen Recht anwendbar, sofern keine speziellen Vorschriften des öffentlichen Rechts (wie z.B. § 25 SGB XII, § 8 VwVfG oder die Regelungen über die Erstattung von Kosten und Auslagen nach den Gefahrenabwehrgeset-zen) greifen (vgl. etwa BGH NJW 2017, 397, 398; BVerwGE 80, 170, 172 f.; 48, 279, 285; 18, 429, 436; BVerwG NVwZ 2000, 433; BGHZ 156, 394, 398 ff.; BGH NVwZ 2008, 349 f.; NVwZ 2016, 870, 872; VGH Kassel NJW 2018, 964 ff.; Oechsler, JuS 2016, 215 ff.). Voraussetzung ist aber stets, dass ein öffentlich-rechtlicher Charakter der GoA besteht, was wiederum dann angenommen werden kann, wenn die vom Ge-schäftsführer wahrgenommene Aufgabe öffentlich-rechtlich ist (insoweit bestätigend BVerwG 26.4.2018 – 3 C 24.16). Darum ging es im vorliegenden Fall.

25.3.2018: Gerechtfertigter Hausfriedensbruch bei Tierschützern, die in Ställe eingedrungen waren, um dort Verstöße gegen Tierschutzbestimmungen zu filmen

OLG Naumburg, Urteil v. 22.2.2018 – 2 Rv 157/17

Mit Urteil v. 22.2.2018 (Az. 2 Rv 157/17) hat das OLG Naumburg die Vorinstanzen bestätigt und entschieden, dass das Eindringen in Stallanlagen durch Tierschützer, die dort eklatante Verstöße gegen Tierschutzbestimmungen filmen wollten, um die Aufnahmen anschließend den Behörden vorzulegen sowie Strafanzeige zu stellen, zwar den Tatbestand des Hausfriedensbruchs (§ 123 I StGB) verwirklicht habe, jedoch gerechtfertigt gewesen sei.

Dem Urteil lag der Sachverhalt zugrunde, dass Mitglieder einer Tierschutzorganisation aufgrund von Rechercheergebnissen davon überzeugt waren, dass in einer Stallanlage, in der Massentierhaltung vorgenommen wird, erhebliche und fortdauernde Verstöße gegen Tierschutzbestimmungen begangen werden. Da die informierten zuständigen Behörden untätig gebleiben sind, drangen drei Mitglieder der Tierschutzorganisation nachts in die Anlage ein, um Fotos von den Missständen zu fertigen und sie anschließend den Behörden vorzulegen sowie Strafanzeige zu stellen. Ob das Urteil überzeugt, soll im Folgenden untersucht werden.

Ausgangslage: Wie bei R. Schmidt, Strafrecht, Besonderer Teil I, 19. Aufl. 2018, Rn. 997 unter Verweis auf die h.M. erläutert, schützt die Strafnorm des Hausfriedensbruchs (§ 123 StGB) die Freiheit der Entscheidung des Rechtsgutträgers darüber, wer sich innerhalb der geschützten Räumlichkeiten und des befriedeten Besitztums aufhalten darf, mithin das Hausrecht. Zu den geschützten Objekten gehören gemäß der Formulierung in § 123 I StGB Wohnungen, Geschäftsräume, befriedete Besitztümer und zum öffentlichen Dienst oder Verkehr bestimmte, in sich abgeschlossene Räume. Ob Stallanlagen zu den Geschäftsräumen zählen oder unter die befriedeten Besitztümer zu subsumieren sind, kann dabei dahinstehen. 

Als Tathandlung nennt § 123 I Var. 1 StGB das widerrechtliche Eindringen. Dabei ist anzumerken, dass es sich bei der genannten „Widerrechtlichkeit“ (wie auch bei dem Merkmal „ohne Befugnis“ des § 123 I Var. 2 StGB) nicht um Tatbestandsmerkmale, sondern lediglich um deklaratorische Hinweise auf das allgemeine Verbrechensmerkmal der Rechtswidrigkeit handelt. Ein ohne Erlaubnis des Hausrechtsinhabers (oder eines Ermächtigten) erfolgtes Eindringen in ein durch § 123 I StGB geschütztes Objekt bedarf also der Rechtfertigung, um den Unrechtstatbestand auszuschließen. Zu nennen sind insbesondere die mutmaßliche Einwilligung und die Notwehr nach § 32 StGB bzw. der Notstand nach § 34 StGB. Dringen also Tierschützer in Stallungen ein, um Verstöße gegen Tierschutzbestimmungen aufzudecken, ist zu prüfen, ob dies durch Notwehr oder Notstand gerechtfertigt ist.

Notwehr: Als notwehrfähiges Rechtsgut kommt jedes rechtlich geschützte Interesse oder Gut des Täters oder eines anderen (vgl. das Textfragment Nothilfe in § 32 II!) in Betracht. Dazu zählen – wie sich aus dem Textfragment Angriff von sich oder einem anderen abzuwenden ergibt – jedenfalls alle Individualrechtsgüter wie insbesondere Leben, Leib, Freiheit, Ehre und Eigentum.

Fraglich ist, ob Rechtsgüter, die nicht dem Rechtskreis des Verteidigers (oder des anderen) angehören bzw. Universalrechtsgüter (wie sie z.B. von §§ 315b StGB und 316 StGB geschützt werden) darstellen, notwehrfähig sind. Das wäre nur dann der Fall, wenn man dem von der h.M. vertretenen dualistischen Ansatz folgt und der Vorschrift des § 32 StGB die Verteidigung auch des Rechtsbewährungsinteresses (sozialrechtliche Komponente) unterstellt und nicht nur den Schutz von Individualrechtsgütern. Nach der hier vertretenen Auffassung (siehe auch R. Schmidt, Strafrecht Allgemeiner Teil, 19. Aufl. 2018, Rn. 331) ist dies zumindest zweifelhaft, da – wie bei R. Schmidt, Strafrecht Allgemeiner Teil, 19. Aufl. 2018,  Rn. 324 ausgeführt – § 32 StGB nur von der Abwendung eines Angriffs von sich oder einem anderen spricht, was gerade die Beschränkung auf Individualrechtsgüter nahelegt. Danach sind also nur Individualrechtsgüter, nicht jedoch auch Universalrechtsgüter notwehrfähig. 

Aus diesem Grund ist fraglich, ob Tiere notwehrfähig sind. Ihre Notwehrfähigkeit ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn sie im Eigentum des Notwehrübenden bzw. im Eigentum eines anderen Menschen stehen. Denn in diesem Fall wird das notwehrfähige Rechtsgut Eigentum (als Individualrechtsgut) verteidigt. Ob aber Tiere als solche notwehrfähig sind, ist zweifelhaft. Zwar wären Tiere notwehrfähig, wenn man sie als Rechtssubjekte (und damit als „andere“ i.S.d. § 32 II StGB) qualifizierte, das wird im Allgemeinen jedoch abgelehnt. Überwiegend werden Tiere auch nicht – dem dualistischen Ansatz folgend – dem notwehrfähigen Allgemeininteresse zugeordnet, sodass im Ergebnis ein Hausfriedensbruch (§ 123 I StGB), der im Rahmen einer Tierbefreiungsaktion oder einer Fotodokumentation zur Aufdeckung von Missständen in einer Tierhaltungsanlage verwirklicht wird, nicht über § 32 StGB gerechtfertigt werden kann. Die entgegenstehende Auffassung des LG Magdeburg (als Vorinstanz der hier zu besprechenden Entscheidung des OLG Naumburg) ist zwar sehr sympathisch, lässt sich rechtlich aber nur vertreten, wenn man den Charakter des § 32 StGB nicht auf den Individualschutz beschränkt, sondern den Schutz der allgemeinen Rechtsordnung unterstellt. Das aber wird – selbst nach Maßgabe des dualistischen Ansatzes – ganz überwiegend abgelehnt (s.o.). Daran ändert auch die Staatszielbestimmung des Art. 20a GG nichts, die eine Schutzverpflichtung des Staates begründet und keine individuelle Durchsetzungsmacht verleiht. Der Rückgriff auf Notwehr ist aber auch nicht erforderlich, wenn die Notstandsregelung des § 34 StGB greift.

Notstand: Wie § 32 StGB berechtigt auch § 34 StGB zur Rettung bestimmter Güter (= Erhaltungsgüter) zu Lasten anderer (= Eingriffsgüter). Im Unterschied zur Notwehr erfordert der allgemeine rechtfertigende Notstand jedoch keinen Angriff, sondern lediglich eine nicht anders als durch Inanspruchnahme des Eingriffsguts abwendbare Gefahr. Dabei ist nicht Voraussetzung, dass die abzuwendende Gefahr von dem in Anspruch genommenen Eingriffsgut ausgeht. Der Notstandsübende muss nur beachten, dass das geschützte Interesse das beeinträchtigte wesentlich überwiegt. Dem allgemeinen rechtfertigenden Notstand nach § 34 StGB liegt somit der Gedanke zugrunde, dass das Recht im Konflikt zweier Interessen die Verletzung des von der Rechtsordnung geringer bewerteten Interesses erlaubt, wenn der Täter nicht anders handeln kann, um das höherwertige Interesse zu schützen (vgl. R. Schmidt, Strafrecht Allgemeiner Teil, 19. Aufl. 2018, Rn. 410 mit Verweis auf Jescheck/Weigend, Strafrecht Allgemeiner Teil, § 33 I 2; Sch/Sch-Perron, § 34 StGB Rn. 1 f.).

Die Notstandshandlung besteht gem. § 34 StGB in der Begehung einer Tat, um die Gefahr von sich oder einem anderen abzuwenden. Das Wort „um“ kennzeichnet die rein subjektive Beziehung des Notstandsübenden zu seiner Tat; diese muss die Zielsetzung haben, die Gefahr von sich oder einem anderen abzuwenden, was jedenfalls (auch) im Rahmen des subjektiven Tatbestands zu prüfen ist. Besteht die Gefahr aber nicht für den Notstandsübenden oder einen anderen, ist das nach der hier vertretenen Auffassung bereits im objektiven Tatbestand zu berücksichtigen. Ist danach das Merkmal „von sich oder einem anderen“ im Rahmen der Notstandshandlung zu prüfen, könnte das bedeuten, dass die Gefahr entweder für den Notstandsübenden selbst oder für einen anderen Menschen bestehen muss. Wäre das zutreffend, könnte eine Gefahr, die für ein anderes Rechtsgut (bspw. der Allgemeinheit) besteht, nicht gem. § 34 StGB abgewendet werden.

Lösung des Falls: Der Tatbestand des Hausfriedensbruchs ist erfüllt. Die Mitglieder der Tierschutzorganisation verschafften sich Zutritt zu den Tierställen. Fraglich ist allein, ob die Tat gem. § 34 StGB gerechtfertigt war. Die Tierschützer handelten zugunsten des Tierschutzes, dies allerdings nicht im Sinne der Tiereigentümer und damit nicht zugunsten eines von § 34 StGB explizit genannten Rechtsguts. Allerdings sind, wie sich aus der Formulierung „oder ein anderes Rechtsgut“ ergibt, die geschützten Rechtsgüter nicht auf die in der Vorschrift genannten Art begrenzt; auch solche der Allgemeinheit sind nach h.M. geschützt und damit notstandsfähig. Der Tierschutz ist damit ebenfalls umfasst. Auch lag eine gegenwärtige Gefahr vor, denn es wurden nicht nur bereits eklatante Verstöße gegen Tierschutzbestimmungen angenommen, sondern eine Fortsetzung dieser Zustände hätte das Leid der Tiere ggf. sogar noch verstärkt. Ein (weiterer) Schadenseintritt wäre daher höchstwahrscheinlich gewesen, wenn nicht alsbald Abwehrmaßnahmen getroffen worden wären. Das widerrechtliche Betreten der Stallanlagen war das einzige Mittel, um die Missstände aufzudecken, da die Behörden untätig geblieben sind.

§ 34 StGB fordert aber auch eine Interessenabwägung dergestalt, dass das geschützte Rechtsgut erheblich mehr wert sein muss als das beeinträchtigte. Hintergrund ist, dass § 34 StGB auf dem Prinzip des überwiegenden Interesses beruht. Die diesbezügliche Interessenabwägung besteht gem. § 34 S. 1 a.E. StGB aus zwei Elementen, der Abwägung der betroffenen Rechtsgüter (das allgemeine Rangverhältnis) und dem Grad der ihnen drohenden Gefahren (die Bewertung in der konkreten Lebenssituation).

Allgemeines Rangverhältnis zwischen dem Eingriffsgut und dem Erhaltungsgut: Ausgangspunkt der Abwägung ist das allgemeine Rangverhältnis der betroffenen Rechtsgüter. Personenwerte stehen im Rang höher als Sachwerte. Innerhalb der Personenwerte steht Leben höher als Gesundheit. Im Übrigen wird der Wert des einzelnen Rechtsguts durch die Strafandrohung bei Verletzungshandlungen indiziert (vgl. R. Schmidt, Strafrecht Allgemeiner Teil, 19. Aufl. 2018, Rn. 418 mit Verweis auf Sch/Sch-Perron, § 34 StGB Rn. 23; LK-Zieschang, § 34 StGB Rn. 56; SK-Günther, § 34 StGB Rn. 42).

Kann der (abstrakte) Rang der betroffenen Rechtsgüter kein eindeutiges Ergebnis der Interessenabwägung liefern, ist die Bewertung von Eingriffsgut und Erhaltungsgut in der konkreten Lebenssituation maßgeblich.

Vorliegend ist zunächst darauf abzustellen, dass der Tierschutz Verfassungsrang hat (siehe Art. 20a GG; einfachgesetzlich konkretisiert in § 1 TierSchG). Zwar ist auch das durch § 123 I StGB geschützte Hausrecht verfassungsrechtlich geschützt (Art. 14 GG; einfachgesetzlich konkretisiert in § 903 BGB; bei Wohnungen käme der Grundrechtsschutz aus Art. 13 GG  bzw. Art. 2 I i.V.m. Art. 1 GG hinzu), allerdings ist vorliegend zu berücksichtigen, dass die Tierschützer lediglich in Tierstallungen eingedrungen sind; ein Eingriff in eine höherrangige Privat- oder gar Intimsphäre fand gerade nicht statt. Von daher erscheint es angebracht, dem Tierschutz als zu schützendes Rechtsgut den von § 34 StGB geforderten erheblich höheren Wert beizumessen gegenüberdem beeinträchtigten Rechtsgut Hausrecht (davon geht ganz offenbar auch OLG Naumburg 22.2.2018 – 2 Rv 157/17 aus). Die Tierschützer wären demnach also gem. § 34 StGB gerechtfertigt.

Dieses aus Sicht des Verfassers sehr zu begrüßende Ergebnis darf freilich nicht darüber hinwegtäuschen, dass damit auch (unerwünschte) Folgeprobleme verbunden sein können. Man stelle sich nur vor, es hätte sich zum Zeitpunkt der Tat der Inhaber des Betriebs oder schutzbereites Personal in den Stallungen befunden. Sieht man das Eindringen der Tierschützer als gerechtfertigt an, stellt sich die Frage, ob der Hausrechtsinhaber bzw. der zur Ausübung des Hausrechts Berechtigte z.B. Notwehr gem. § 32 StGB üben darf. Das müsste man verneinen, weil der „Angriff“ auf das Hausrecht (als Bestandteil des Schutzgutes Eigentum) ja nicht rechtswidrig war. Dann aber stellt sich die Frage, ob die Verteidigung des Hausrechts nach § 34 StGB gerechtfertigt ist. Hier wird man die o.g. Abwägung vornehmen müssen. Zugunsten des das Hausrecht Verteidigenden könnte Art. 13 I GG wirken, wenn man mit dem BVerfG den Wohnungsbegriff des Art. 13 I GG auch auf Gewerberäume erstreckt. Aber auch hier gilt, dass bei Stallungen kein Eingriff in die Privat- oder Intimsphäre erkennbar ist und daher auch das Schutzniveau des Art. 13 I GG äußerst gering ist.

Ergebnis: Dem OLG Naumburg (und den Vorinstanzen) ist zuzustimmen. Der von den drei Tierschützern tatbestandlich verwirklichte Hausfriedensbruch gem. § 123 StGB war wegen Notstands gem. § 34 StGB gerechtfertigt, weil der Tierschutz das Hausrecht deutlich überwog: Während massive Tierquälereien im Raum standen und auch Behörden untätig geblieben waren, waren von der Beeinträchtigung des Hausrechts nur Stallungen betroffen, nicht etwa die Privat- oder Intimsphäre. 

R. Schmidt (25.3.2018)

23.2.2018: Internetbewertungsportale – Anspruch auf Löschung von Bewertungen oder gar des Profils?  Hier: jameda.de

BGH, Urteil v. 20.2.2018 – VI ZR 30/17

Mit Urteil v. 20.2.2018 (Az. VI ZR 30/17) hat der BGH entschieden, dass das Bewertungsportal jameda.de (im Folgenden: P) das Profil einer Hautärztin löschen müsse.

Dem Urteil lag der Sachverhalt zugrunde, dass die Klägerin (K), eine niedergelassene Dermatologin und Allergologin, im Portal als Nichtzahlerin gegen ihren Willen ohne Bild mit ihrem akademischen Grad, ihrem Namen, ihrer Fachrichtung und ihrer Praxisanschrift geführt wurde. Bei Abruf ihres Profils auf dem Portal erschienen unter der Rubrik „Hautärzte (Dermatologen) in der Umgebung“ weitere (zahlende) Ärzte mit demselben Fachbereich und mit einer Praxis in der Umgebung der Praxis der K. Dargestellt wurde neben der Note des jeweiligen anderen Arztes die jeweilige Distanz zwischen dessen Praxis und der Praxis der K. Diese verlangte von P u.a. die vollständige Löschung ihres Eintrags im Portal und die Löschung ihrer veröffentlichten Daten. Während das Landgericht Köln die Klage abgewiesen hatte und auch die Berufung der K vor dem OLG Köln erfolglos geblieben war, verfolgte K ihr Begehren mit der Revision vor dem BGH weiter. Die Revision hatte Erfolg. Der BGH hat entschieden, dass die Speicherung der personenbezogenen Daten der K unzulässig sei, sodass diese nach § 35 II S. 2 Nr. 1 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) zu löschen seien. Ob das Urteil überzeugt, soll im Folgenden untersucht werden. 

Ausgangslage: Wie bei R. Schmidt, Grundrechte, 22. Aufl. 2017, Rn. 24 erläutert, ist seit Langem anerkannt, dass die Grundrechte ihre Geltung nicht nur im Verhältnis Bürger/Staat entfalten, sondern auch im Privatrecht. Insofern sind die Grundrechte nicht nur „vertikal“ Abwehr-(und Leistungs-)rechte des Bürgers gegen Eingriffe des Staates, sondern zugleich Ausdruck einer hinter den Abwehr-(und Leistungs-)rechten stehenden objektiven Wertordnung, die mittelbar (und „horizontal“) auch das Verhältnis zwischen Privaten beeinflusst. Sie gelten für alle Bereiche des Rechts als Richtlinie und Impuls und damit auch mittelbar im Verhältnis der Bürger untereinander (allgemeine Ansicht, vgl. etwa BGH NJW 2015, 489, 491; BGH 20.2.2018 – VI ZR 30/17 – jeweils jameda.de; vgl. auch BVerfG NJW 2015, 2485 f. Grundlegend BVerfGE 7, 198, 203 ff. – Lüth). Dieser Effekt wird als „mittelbare Drittwirkung der Grundrechte“ bezeichnet: Die Grundrechte gelten mittelbar auch im Verhältnis zwischen Privaten und sind rechtstechnisch bei der Auslegung von auslegungsfähigen und auslegungsbedürftigen Rechtsbegriffen zu berücksichtigen. Dabei gilt es, die kollidierenden Grundrechte i.S. einer praktischen Konkordanz (Begriff nach Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, Rn. 317 ff.; später verwendet bspw. auch von BVerfGE 89, 214, 232; 129, 78, 101 f.; 134, 204, 223; BVerfG NJW 2016, 2247, 2250) gegeneinander abzuwägen. Man stelle sich nur den Fall vor, dass ein früheres Mitglied des Exekutivkomitees der FIFA die Qatar Football Association öffentlich als „Krebsgeschwür des Weltfußballs“ bezeichnet (LG Düsseldorf 19.4.2016 – 6 O 226/15). Hier ist offenkundig, dass widerstreitende Interessen (Meinungsäußerungsfreiheit des Äußernden sowie Informationsinteresse der Bevölkerung auf der einen Seite; allgemeines Persönlichkeitsrecht der betroffenen Vereinigung auf der anderen Seite) gegeneinander abgewogen werden müssen. Ähnliches gilt für den Fall, dass ein Tierschutzverein auf seiner Internetseite ein Kreditinstitut auffordert, das Konto eines Interessenverbands der Tierzüchter zu kündigen, da dieser das tierquälerische Verhalten von Pelztierzüchtern („Nerzquälern“) unterstütze (BGH NJW 2016, 1584 f.). Auch hier müssen widerstreitende Interessen (Meinungsäußerungsfreiheit des Tierschutzvereins auf der einen Seite; allgemeines Persönlichkeitsrecht und Berufsfreiheit der betroffenen Pelztierzüchter auf der anderen Seite) gegeneinander abgewogen werden (BGH NJW 2016, 1584, 1585). Nichts anderes gilt für den Fall, dass einer (ehemaligen) Richterin von einer Journalistin öffentlich „obskure Beziehungen zur Verbrecherwelt“ nachgesagt werden. Auch hier sind widerstreitende Interessen (Pressefreiheit der Journalistin sowie Informationsinteresse der Bevölkerung auf der einen Seite; allgemeines Persönlichkeitsrecht der betroffenen Richterin auf der anderen Seite) gegeneinander abzuwägen (vgl. den Fall EGMR NJW 2016, 1373, 1374). Von nicht minder großer Grundrechtsrelevanz sind Bewertungen auf sog. Bewertungsportalen im Internet, die im Fokus dieses Beitrags stehen.

Ausgangspunkt derartiger Streitfälle ist oft ein Zivilprozess, bei dem sich die von der fraglichen Behauptung oder Darstellung betroffene Person um Unterlassung, Widerruf und/oder Schadensersatz wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts bzw. der Berufs- und/oder Eigentumsfreiheit bemüht (vgl. etwa BGH MDR 2017, 879, 880 – Berichterstattung über Liebesbeziehung). Auch im Rahmen eines Strafverfahrens – Anklage wegen Beleidigung – ist eine entsprechende Prüfung der Grundrechtskollision erforderlich (vgl. BVerfG NJW 2016, 2643 f. – „ACAB“ nicht ohne weiteres Beleidigung; BVerfG NJW 2016, 2870 f. – Bezeichnung einer Staatsanwältin als „widerwärtig, boshaft, dümmlich und geisteskrank“). Zwar kann der Klagegegner als Privatperson unmittelbar keine Grundrechte verletzen, weil Private nicht Grundrechts-adressaten sind, jedoch kann eine Privatperson gegen einfachgesetzliche Bestimmungen verstoßen, die auch und gerade dem Grundrechtsschutz zu dienen bestimmt sind. Das Gericht, das über diesen Rechtsverstoß zu entscheiden hat, muss dann im Rahmen der Auslegung der streitentscheidenden einfachgesetzlichen Normen i.d.R. eine Abwägung zwischen den Grundrechten des Klägers einerseits und den Grundrechten des Beklagten andererseits vornehmen. Sofern kein Vergleich geschlossen, sondern vom Gericht ein Urteil gesprochen wird, ergeht dieses zu Lasten mindestens einer Prozesspartei und greift damit in Grundrechte ein. Dieses zivilgerichtliche Urteil ist es dann, das als staatlicher Akt in Grundrechte eingreift und wegen (möglicher) Verletzung von Grundrechten nach Erschöpfung des Rechtswegs vor dem BVerfG im Rahmen einer Urteilsverfassungsbeschwerde angegriffen werden kann. Das BVerfG prüft sodann, ob das Fachgericht bei der Anwendung und Auslegung des Privatrechts die Bedeutung eines der widerstreitenden Grundrechte verkannt, ob es also spezifisches Verfassungsrecht verletzt hat; es überprüft, ob das Fachgericht eine rechtsfehlerfreie Abwägung zwischen den widerstreitenden Grundrechtsgütern vorgenommen hat. (vgl. BVerfG NJW 2016, 3360, 3361; BVerfG NJW 2016, 3362 f.; BVerfG NJW 2015, 1506, 1507 ff.; BVerfG NJW 2014, 764, 765; BVerfG NJW 2012, 3712, 3713; BVerfG NJW 2012, 1500, 1501 f.; BVerfG NJW 2012, 756 f. – allesamt zurückgehend auf BVerfGE 7, 198, 206 ff. – Lüth). Diese Abwägung ist nach der hier vertretenen Auffassung folgendermaßen vorzunehmen: Zunächst ist eine abstrakte, d.h. eine vom zu entscheidenden Fall unabhängige Bewertung der widerstreitenden Rechtsgüter vorzunehmen. Ist z.B. das eine Grundrecht einfacher einzuschränken als das andere (Beispiel: Art. 5 I GG gegenüber Art. 4 I GG), besitzt es bei der Abwägung grundsätzlich ein geringeres Gewicht. Entscheidend ist aber letztlich der konkrete Einzelfall. Es ist zu untersuchen, bei welchem Grundrecht der Eingriff schwerer wiegt. Dabei ist die Unterscheidung zwischen Peripherie und Kernbereich nützlich: Ist bei dem – abstrakt gesehen – „höherwertigen“ Grundrecht lediglich der Randbereich betroffen, bei dem – abstrakt gesehen – „geringerwertigen“ Grundrecht dagegen in den Kernbereich eingegriffen worden, ist es i.d.R. nicht zu beanstanden, wenn die konkrete Bewertung für den Vorrang des an sich „geringerwertigen“ Grundrechts ausfällt. Im Übrigen sollten folgende, von der Rechtsprechung aufgestellte Grundsätze (freilich unter Beachtung der soeben genannten abstrakten Prinzipien) genügend Hilfestellung für die Bewältigung von Rechtsfällen bieten:

Eine Regelvermutung für den Vorrang eines der widerstreitenden Rechtsgüter besteht nicht (so ausdrücklich nunmehr – aufgrund des Einflusses der Rspr. des EGMR – auch BVerfG NJW 2013, 217, 218; BVerfG NJW 2012, 1500, 1501). Als grobe Richtschnur gilt aber, dass bei Werturteilen die Meinungsäußerungsfreiheit nur dann hinter den allgemeinen Persönlichkeitsschutz zurücktritt, wenn die Äußerung einen Angriff auf den Menschenwürdegehalt darstellt (vgl. BVerfGE 99, 185, 196 f.; 93, 266, 294; 75, 369, 380), von ihr eine Prangerwirkung ausgeht (BVerfG NJW-RR 2008, 200) oder mit ihr eine schwerwiegende Persönlichkeitsbeeinträchtigung verbunden ist. Bei einer von Art. 5 III S. 1 Var. 1 GG geschützten (politischen) Satire oder bei öffentlich geführtem Meinungskampf (etwa in einem Internetforum) unter Beteiligung des Betroffenen ist das BVerfG bei der Annahme einer Prangerwirkung bzw. Persönlichkeitsverletzung indes sehr zurückhaltend. Wer sich der Öffentlichkeit präsentiere, müsse eher scharfe und unsachliche Kritik hinnehmen als jemand, der sich nicht der Öffentlichkeit aussetze (vgl. BVerfG NJW 2012, 3712, 3713 – Bezeichnung eines Rechtsanwalts als „rechtsextrem“; BVerfG NJW 2002, 3767 f.). Auch wenn der Äußernde keine eigennützigen bzw. wirtschaftlichen Ziele verfolgt, sondern die Aussage im Rahmen eines gesellschaftlichen Anliegens (etwa Verbraucherschutz; Umweltschutz) vorgenommen oder mit ihr einen Beitrag zur öffentlichen Meinungsbildung geleistet hat (vgl. BVerfG NVwZ 2016, 761, 762 f. – Kachelmann), nehmen das BVerfG und der BGH einen grundsätzlichen Vorrang der Meinungsäußerung gegenüber dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht bzw. der Berufsausübungsfreiheit an (BVerfG NVwZ 2016, 761, 762 f. – Kachelmann; BVerfG NJW-RR 2008, 200 – Junge Union vs. Scientology; BVerfGE 7, 198, 212 – Lüth) 93, 266, 294 – „Soldaten sind Mörder“; BGH NJW 2017, 2029, 2030 ff. – klinikbewertungen.de; BGH NJW 2008, 2110, 2111 – „Gen-Milch“). 

Die in einem Internetforum (z.B. www.spickmich.de oder www.meinprof.de) von Schülern bzw. Studenten (anonym oder pseudonym) abgegebenen Bewertungen hinsichtlich ihrer Lehrer bzw. Professoren stellen auf Eigenschaften der Lehrer bzw. Professoren ab, die sich jedenfalls auch im schulischen bzw. universitären Wirkungskreis spiegeln, und sind nach der Rspr. grds. von Art. 5 I GG gedeckt (vgl. OLG Köln ZUM 2008, 869, 870 ff.). Zivilrechtliche Unterlassungs- bzw. Widerrufsklagen gem. §§ 823, 1004 BGB sind grds. unbegründet. Lediglich, wenn die Aussagen eine Schmähung oder eine Anprangerung darstellen oder den unantastbaren Kernbereich privater Lebensgestaltung (d.h. die Intim- oder Vertraulichkeitssphäre – zu den Sphären vgl. R. Schmidt, Grundrechte, 22. Aufl. 2017, Rn. 279) betreffen, ist eine Verbreitung unzulässig und eine Klage wäre begründet (vgl. dazu auch OLG Dresden K&R 2015, 412, 413 ff.; BGH NJW 2012, 2345 f.; BGH NJW 2012, 148). Dasselbe muss man annehmen für den Fall, dass negative Bewertungen nur deshalb abgegeben werden, um sich am Lehrer wegen schlechter Notenvergabe zu rächen, oder aus allgemeinem Frust heraus. 

Die gleichen Maßstäbe gelten auch bei Rechtsanwalts- bzw. Arzt- oder Klinikbewertungen auf Internetbewertungsportalen. Der BGH hat (hinsichtlich Arztbewertungen) entschieden, dass diese in aller Regel lediglich die Sozialsphäre betreffen. Im Bereich der Sozialsphäre müsse sich der Einzelne wegen der Wirkungen, die seine Tätigkeit hier für andere habe, von vornherein auf die Beobachtung seines Verhaltens durch eine breite Öffentlichkeit und auch auf Kritik an seinen Leistungen einstellen (BGH NJW 2015, 489, 493; vgl. auch AG München 11.8.2015 – 161 C 7001/15). Dass Bewertungen zudem anonym (ergänze: oder pseudonym) abgegeben werden können, ändere nichts an dem grundsätzlichen Vorrang der Meinungsäußerungsfreiheit. Denn die Möglichkeit zur anonymen Nutzung sei (wegen § 13 VI S. 1 Telemediengesetz - TMG) dem Internet immanent (BGH NJW 2015, 489, 493 – jameda.de I). Letztlich ist diese Argumentation rechtsmethodisch angreifbar. Zwar ist es richtig, dass § 13 VI S. 1 TMG grds. das Recht auf Anonymität der Internetnutzer gewährt, bei der Abwägung zwischen den widerstreitenden Grundrechten ist aber verfassungsrechtlich zu argumentieren. Hinzu kommt, dass die (anonym oder pseudonym abgegebene) Bewertung praktisch dauerhaft im Internet verbleibt, was bei der verfassungsrechtlichen Abwägung ebenfalls mit einfließen muss. Immerhin sieht der BGH in einem späteren Urteil durchaus die Missbrauchsgefahr, die mit der Möglichkeit der anonymen oder pseudonymen Bewertung verbunden ist (BGH NJW 2016, 2106, 2107 f. – Prüfungsaufwand des Providers bei Ärztebewertungen).

Fall (vgl. BGH NJW 2015, 489 ff. – jameda.de I; BGH 20.2.2018 – VI ZR 30/17 – jameda.de II): Bei P handelt es sich um einen Betreiber eines Internetportals, der u.a. Informationen zu Gesundheitsthemen vermittelt und Ärztinnen und Ärzte auch gegen ihren Willen zumindest mit den Basisdaten (akademischer Grad, Name, Fachrichtung, Praxisanschrift, weitere Kontaktdaten sowie Sprechzeiten und ähnliche praxisbezogene Informationen), soweit diese ihm bekannt sind, im Internetportal darstellt. Daneben sind im Portal Bewertungen abrufbar, die Nutzer in Form eines Notenschemas, aber auch von Freitextkommentaren, abgegeben haben. Ärztinnen und Ärzten bietet P zudem die Möglichkeit, sich zu registrieren und einen kostenpflichtigen „Premiumservice“ zu buchen. Dabei handelt es sich um einen Service, bei dem das Profil – anders als das Basisprofil der nichtzahlenden Ärztinnen und Ärzte – mit einem Foto und zusätzlichen Informationen versehen wird. Weiterhin können Ärztinnen und Ärzte, die den „Premiumservice“ gebucht haben, Werbebanner schalten, die dann auch auf den Profilen nichtzahlender Ärztinnen und Ärzte erscheinen. Dementsprechend werden beim Aufruf des Profils eines nichtzahlenden Arztes als „Anzeige“ gekennzeichnet die Profilbilder unmittelbarer Konkurrenten gleicher Fachrichtung im örtlichen Umfeld mit Entfernungsangaben und Noten eingeblendet. In weiterer Folge dieses Geschäftsmodells blendet P bei Ärztinnen und Ärzten, die sich bei ihr kostenpflichtig registriert und den „Premiumservice“ gebucht haben, keine Konkurrenten auf deren Profil ein.

Variante 1 (BGH NJW 2015, 489 ff. – jameda.de I): Arzt Dr. A wurde in das Arztbewertungsportal von P aufgenommen und dort von medizinischen Laien negativ bewertet. Nachdem A davon erfahren hat, begehrt er von P die Löschung der betreffenden Bewertungen.

Lösung: Ein Anspruch auf Löschung könnte sich aus § 35 II S. 2 Nr. 1 BDSG (vgl. ab dem 25.5.2018: Art. 17 I d) Datenschutz-Grundverordnung –DSGVO) ergeben. Nach Art. 17 I d) DSGVO sind personenbezogene Daten unverzüglich zu löschen, wenn ihre Verarbeitung unrechtmäßig war. Zulässig und damit rechtmäßig ist die Speicherung von Daten gem. § 29 I S. 1 Nr. 1 BSDG (vgl. ab dem 25.5.2018: Art. 6 I S. 1 f) DSGVO) aber, wenn kein Grund zu der Annahme besteht, dass der Betroffene ein schutzwürdiges Interesse an dem Ausschluss der Erhebung, Speicherung oder Veränderung der Daten hat (bzw. nach Art. 6 I S. 1 f) DSGVO, wenn nicht die Interessen oder Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Person, die den Schutz personenbezogener Daten erfordern, überwiegen). Das Überwiegen des Schutzes personenbezogener Daten wiederum ergibt sich aus einer umfassenden Abwägung der widerstreitenden Grundrechtspositionen, vorliegend zunächst zwischen dem Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 I i.V.m. Art. 1 I GG auf Seiten des A und dem Kommunikationsgrundrecht aus Art. 5 I S. 1 GG (hier: Meinungs- und Medienfreiheit) auf Seiten des P und der Meinungsäußerungsfreiheit auf Seiten der Bewerter. Art. 12 I GG kommt sowohl A als auch P zugute. 

Nach Auffassung des BGH überwiegen die Interessen des P und der Bewerter. Die Wirkungen von veröffentlichten Bewertungen seien der Sozialsphäre zugeordnet und im Bereich dieser Sphäre müsse der Bewertete Kritik an seinen Leistungen hinnehmen, solange – wie im vorliegenden Fall – mit den Bewertungen keine stigmatisierenden Wirkungen, sozialen Ausgrenzungen oder Prangerwirkungen verbunden seien (BGH NJW 2015, 489, 493. In diese Richtung geht auch OVG Münster K&R 2018, 140 zu einem Fahrerbewertungsportal im Internet.). 

Bewertung: Es ist absolute Tendenz in der Rechtsprechung, dass die Meinungsäußerungsfreiheit (auch, wenn sie anonym oder pseudonym im Internet ausgeübt wird) den Vorrang vor den Interessen des Betroffenen genießt, sofern nur dessen Öffentlichkeits- oder Sozialsphäre bzw. der Randbereich des Persönlichkeitsrechts betroffen sei. Lediglich bei Vorliegen von Schmähkritik, Beleidigung oder Anprangerung gelte etwas anderes. Dem ist mit Blick auf die Bedeutung der Meinungsäußerungsfreiheit für eine Demokratie insoweit zuzustimmen. Auf die interessante Frage, ob aufgrund des Umstands, dass das Internet „nichts vergisst“ und die gegenüber A abgegebenen Bewertungen diesen ggf. daher „sein Leben lang begleiten“, ein anderer Blick auf die Zumutbarkeit der Duldung zu werfen sein könnte, geht der BGH nicht ein. Im BGH-Urteil keine genügende Erwähnung findet auch die große Missbrauchsgefahr. So wurde von Ärzten berichtet, Kunden hätten „gedroht“, sie im Internet „fertigzumachen“, wenn sie nicht die gewünschte Krankschreibung ausstellten oder das gewünschte Medikament verschrieben. Ähnliches Kundenverhalten wurde hinsichtlich Restaurantbewertungen oder Hotelbewertungen gemeldet. Man habe mit schlechter Bewertung gedroht, falls man keinen Rabatt erhalte oder die Kinder nicht kostenlos speisen dürften. Insgesamt steckt also ein hohes Spannungspotential in Internetbewertungsportalen. Immerhin sieht – wie erwähnt – auch der BGH in einem späteren Urteil durchaus die Missbrauchsgefahr, die mit der Möglichkeit der anonymen oder pseudonymen Bewertung verbunden ist (BGH NJW 2016, 2106, 2107 f. – Prüfungsaufwand des Providers bei Ärztebewertungen). Das am 1.10.2017 in Kraft getretene Netzwerkdurchsetzungsgesetz kann jedenfalls keine Abhilfe schaffen oder nicht zumindest für Eindämmung sorgen, weil Bewertungsportale zur Verbreitung lediglich spezifischer Inhalte bestimmt sind, was wiederum gem. § 1 I S. 3 Netzwerkdurchsetzungsgesetz vom Anwendungsbereich des Gesetzes ausgenommen ist. Immerhin bestehen Auskunftsansprüche gegen den Betreiber gem. § 14 III, IV TMG, um zivilrechtlich gegen den Bewerter vorgehen zu können. Auch kommen Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche gem. § 1004 I BGB analog (sowohl gegen Portalbetreiber als auch gegen Bewerter) in Betracht. 

Variante 2 (nach BGH 20.2.2018 – VI ZR 30/17 – jameda.de II): Auch die Dermatologin Dr. B wurde gegen ihren Willen in das Arztbewertungsportal von P aufgenommen. Entsprechend dem „Basiseintrag“ für Nichtzahler erscheinen bei Abruf ihres Profils unter der Rubrik „Hautärzte (Dermatologen) in der Umgebung“ weitere Ärztinnen und Ärzte mit demselben Fachbereich und mit einer Praxis in der Umgebung der Praxis der B. Dargestellt wird neben der Note des jeweiligen anderen Arztes die jeweilige Distanz zwischen dessen Praxis und der Praxis der B. Diese verlangt nunmehr von P die vollständige Löschung ihres Eintrags und ihrer auf der Internetseite von P veröffentlichten Daten. P hält dem entgegen, dass nur „vollständige Arztlisten“ dem Recht der Patienten auf freie Arztwahl gerecht würden. Außerdem sei die Werbung der Premiumkunden klar als solche erkennbar.

Lösung: Wie bei der Variante 1 könnte sich ein Anspruch auf Löschung aus § 35 II S. 2 Nr. 1 BDSG (vgl. ab dem 25.5.2018: Art. 17 I d) DSGVO) ergeben. Nach Art. 17 I d) DSGVO sind personenbezogene Daten unverzüglich zu löschen, wenn ihre Verarbeitung unrechtmäßig war. Aber auch wie bei der Variante 1 ist die Speicherung von Daten gem. § 29 I S. 1 Nr. 1 BSDG (vgl. ab dem 25.5.2018: Art. 6 I S. 1 f) DSGVO) zulässig, wenn kein Grund zu der Annahme besteht, dass der Betroffene ein schutzwürdiges Interesse an dem Ausschluss der Erhebung, Speicherung oder Veränderung der Daten hat (bzw. nach Art. 6 I S. 1 f) DSGVO, wenn nicht die Interessen oder Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Person, die den Schutz personenbezogener Daten erfordern, überwiegen). Das Überwiegen des Schutzes personenbezogener Daten wiederum ergibt sich aus einer umfassenden Abwägung der widerstreitenden Grundrechtspositionen, vorliegend zwischen dem Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 I i.V.m. Art. 1 I GG auf Seiten der B und dem Kommunikationsgrundrecht aus Art. 5 I S. 1 GG auf Seiten des Portalbetreibers und der Bewerter. Art. 12 I GG kommt wiederum sowohl B als auch dem Portalbetreiber zugute. 

Nach Auffassung des BGH überwiegen die Interessen der B. Denn P sei nicht lediglich als „neutraler Mittler“ von Kommunikations- und/oder Informationsinhalten aufgetreten. Vielmehr habe P Kommunikation und Information „gelenkt“, indem er bei nichtzahlenden Ärztinnen und Ärzten dem ein Arztprofil aufsuchenden Internetnutzer die „Basisdaten“ nebst Bewertung des betreffenden Arztes angezeigt und ihm mittels eines eingeblendeten Querbalkens Informationen zu örtlich konkurrierenden Ärzten angeboten habe. Auf Profilen von „Premiumkunden“ habe er indes – ohne dies dort den Internetnutzern hinreichend offenzulegen – solche über die örtliche Konkurrenz unterrichtenden werbenden Hinweise nicht zugelassen. In diesem Fall sei P nicht mehr lediglich „neutraler“ Kommunikations- und Informationsmittler und könne sich daher auf das ihm zustehende Grundrecht der Meinungs- und Medienfreiheit (Art. 5 I S. 1 GG, Art. 10 I EMRK) auch nur mit geringerem Gewicht stützen. In einem solchen Fall überwiege der im Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 I i.V.m. Art. 1 I GG, Art. 8 I EMRK) verankerte Schutz der personenbezogenen Daten der B. Das führe hier zu einem Überwiegen der Grundrechtsposition der B, sodass ihr ein „schutzwürdiges Interesse an dem Ausschluss der Speicherung“ ihrer Daten gem. § 29 I S. 1 Nr. 1 BSDG (vgl. ab dem 25.5.2018: Art. 6 I S. 1 f) DSGVO) zuzubilligen sei. Das Profil der B sei daher zu löschen.

Bewertung: Dem Urteil des BGH ist zuzustimmen. Mit der Möglichkeit, dass zahlende „Premiumkunden“ Werbebanner schalten können, die auf den Profilen nichtzahlender Konkurrenten erscheinen, findet eine erhebliche Wettbewerbsverzerrung statt, die nicht mehr von der Meinungs- und Medienfreiheit (Art. 5 I S. 1 GG, Art. 10 I EMRK) gedeckt ist. Zudem ist P nicht „Sachwalter“ des Rechts der Patientinnen und Patienten auf freie Arztwahl. Dieses Recht steht Patientinnen und Patienten im Verhältnis zur Krankenversicherung und Praxis bzw. Klinik zu. Dessen Sicherung ist nicht Aufgabe von P. Insofern gibt es am Urteil des BGH nichts auszusetzen. Zu kurz kommt aber eine Auseinandersetzung mit Art. 12 I GG. Denn kann sich P mit dem Argument, dass er nicht mehr lediglich „neutraler“ Kommunikations- und Informationsmittler sei, nur noch mit geringerem Gewicht auf das ihm zustehende Grundrecht der Meinungs- und Medienfreiheit (Art. 5 I S. 1 GG, Art. 10 I EMRK) stützen, gerät Art. 12 I GG in den Vordergrund, auch wenn dieses Grundrecht bei einer Abwägung mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht und der Berufsfreiheit der B ebenfalls zurücktreten würde.

Weiterführender Hinweis: Wenn P es daraufhin unterlässt, Anzeigen der „Premiumkunden“ in den Profilen der nichtzahlenden Ärztinnen und Ärzte anzuzeigen, und im Übrigen die Nutzer nunmehr transparent darüber aufklärt, ob es sich bei den Profilen jeweils um solche von „Premiumkunden“ (also von Vertragspartnern des P) oder von anderen Ärztinnen und Ärzten handelt, dürfte er (in Bezug auf andere Fälle) einer Löschungspflicht entgehen und so sein Geschäftsmodell, wenngleich modifiziert, erhalten. Denn der BGH hat das Geschäftsmodell von P nicht grundsätzlich in Frage gestellt, sondern nur die Möglichkeit beanstandet, dass zahlende „Premiumkunden“ Werbebanner schalten können, die auf den Profilen nichtzahlender Konkurrenten erscheinen. 

Zum Netzwerkdurchsetzungsgesetz, das den Betreibern von sozialen Netzwerken bestimmte Prüf- und Löschungspflichten auferlegt und damit mittelbar auch die Meinungsäußerungsfreiheit betrifft, vgl. R. Schmidt, Grundrechte, 23. Aufl. 2018, Rn. 804 (erscheint demnächst). 

R. Schmidt (22.2.2018)

1.1.2018: Neuregelung des kaufrechtlichen Nacherfüllungsanspruchs zum 1.1.2018

Im Zuge der Rechtsprechung des EuGH und des BGH zur Aus- und Wiedereinbauverpflichtung des Verkäufers im Rahmen der kaufrechtlichen Nacherfüllung (EuGH NJW 2011, 2269 ff.; BGH NJW 2012, 1073 ff.) hat der Gesetzgeber durch Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts, zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung, zur Stärkung des zivilprozessualen Rechtsschutzes und zum maschinellen Siegel im Grundbuch- und Schiffsregisterverfahren v. 28.4.2017 (BGBl I 2017, 969) mit Wirkung zum 1.1.2018 eine umfassende Neuregelung u.a. des kaufrechtlichen Nacherfüllungsanspruchs verabschiedet. Systematisch eingebettet, ergibt sich folgende neue Rechtslage (in Bezug auf den kaufrechtlichen Nacherfüllungsanspruch):

Rechte bei Vorliegen eines Sachmangels
Ist die Sache mangelhaft, gewährt § 437 BGB dem Käufer folgende Rechte, soweit die jeweiligen Voraussetzungen vorliegen und sich aus dem Gesetz nichts anderes ergibt:

1. Der Käufer kann nach § 439 BGB Nacherfüllung verlangen.
2. Der Käufer kann nach den §§ 440, 323 und 326 Abs. 5 BGB vom Vertrag zurücktreten oder nach § 441 BGB den Kaufpreis mindern.
3. Der Käufer kann nach den §§ 440, 280, 281, 283 und 311a BGB Schadensersatz oder nach § 284 BGB Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.
   

1. Systematik der Mängelrechte
Die o.g. Aufzählung darf aber nicht insoweit verstanden werden, als seien die Rechte vom Käufer frei wählbar. Aus §§ 323 Abs. 1 i.V.m. 440 BGB ergibt sich vielmehr, dass der Käufer – jedenfalls im Grundsatz – zunächst dem Verkäufer Gelegenheit geben muss, nachzuerfüllen, bevor er den Kaufpreis mindern, vom Vertrag zurücktreten oder Schadensersatz fordern kann. Die Gewährung der Möglichkeit zur Nacherfüllung ist eine Obliegenheit des Käufers. Erst wenn der Käufer dem Verkäufer (durch Fristsetzung, vgl. §§ 440 bzw. 323 Abs. 1 BGB) die Möglichkeit zur Nacherfüllung gewährt und der Verkäufer die Nacherfüllung verweigert oder wenn die Nacherfüllung fehlschlägt bzw. unzumutbar (vgl. §§ 439 Abs. 4, 440 BGB) bzw. unmöglich (§ 275 BGB) ist, kann der Käufer weitergehende Rechte (Rücktritt, Minderung, Schadensersatz) geltend machen.

Das Recht der Nacherfüllung ist der zentrale Rechtsbehelf des Kaufrechts. Es gilt der Grundsatz: Vorrang der Nacherfüllung vor den anderen Gewährleistungsrechten. Lediglich, wenn weder die Beseitigung des Mangels noch die Lieferung einer (anderen) mangelfreien Sache in Betracht kommen, die Nachbesserung fehlschlägt, der Verkäufer die Nacherfüllung verweigert oder die Mangelbeseitigung für den Verkäufer unverhältnismäßig (vgl. § 439 Abs. 4 BGB) wäre, stehen dem Käufer das Recht der Minderung des Kaufpreises sowie der Rücktritt vom Vertrag und Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu.

2. Recht auf Nacherfüllung
Wie ausgeführt, besteht das Recht auf Nacherfüllung aus zwei Varianten, der Lieferung einer mangelfreien Sache und der Beseitigung des Mangels, §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB. Der Käufer hat ein Wahlrecht (vgl. § 439 Abs. 1 BGB: „...nach seiner Wahl“). Eine Beschränkung des Wahlrechts (etwa durch AGB) ist grds. unzulässig (vgl. § 309 Nr. 8 b) bb) BGB), weil anderenfalls die gesetzgeberische Entscheidung unterlaufen werden würde. Der Käufer kann also grds. frei wählen, ob er die Sache repariert haben möchte oder lieber eine mangelfreie Nachlieferung gegen Tausch seiner (defekten) Sache haben möchte. Hat sich der Käufer für eine Form der Nacherfüllung (Reparatur oder Ersatz) entschieden, kann der Verkäufer nur dann die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung ablehnen, wenn diese unmöglich ist oder nur mit unverhältnismäßig hohen Kosten zu leisten ist und angesichts der Interessen des Käufers sowie des Wertes der Kaufsache die andere Form der Nacherfüllung dem Käufer zumutbar ist.

Beispiel 1: Verlangt der Käufer einer Waschmaschine aufgrund eines Defekts die Lieferung einer neuen Maschine, kann der Verkäufer dies verweigern, wenn der Fehler etwa durch Ersetzen eines Bauteils behoben werden kann. Hier kann dann der Verkäufer auf Nachbesserung (Reparatur) bestehen.

Beispiel 2: Umgekehrt kann das Nachbesserungsverlangen unzumutbar sein, wenn eine Reparaturwerkstatt fehlt oder die Durchführung in einer externen Werkstatt für den Verkäufer eine wesentlich höhere Belastung darstellen würde. Hier kann dann der Verkäufer auf Nachlieferung (Ersatzlieferung) bestehen.

Bevor aber der Käufer den Verkäufer überhaupt zur Nacherfüllung auffordern kann, muss er ihm die Kaufsache zur Überprüfung der geltend gemachten Mängel am rechten Ort, d.h. am Erfüllungsort der Nacherfüllung, zur Verfügung stellen, damit der Verkäufer die Möglichkeit erhält, die Sache dahingehend zu untersuchen, ob der geltend gemachte Mangel tatsächlich besteht und ob dieser bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorgelegen hat (BGH NJW 2017, 2758, 2759 f.). Zudem soll der Verkäufer dadurch in die Lage versetzt werden, Art und Weise der Mangelbeseitigung zu prüfen und das weitere Vorgehen mit dem Käufer abzustimmen (BGH a.a.O.). Dementsprechend ist der Verkäufer grds. nicht verpflichtet, sich auf ein Nacherfüllungsverlangen des Käufers einzulassen, wenn dieser ihm nicht die Gelegenheit zu einer solchen Untersuchung der Kaufsache gegeben hat. Freilich kann der Käufer die Bereitschaft, die Sache zur Prüfung des geltend gemachten Sachmangels zur Verfügung zu stellen, mit seinem Nacherfüllungsverlangen verbinden. Nach gefestigter Rechtsprechung des BGH befindet sich der Erfüllungsort der Nacherfüllung (und damit der Ort zur Prüfung des geltend gemachten Mangels) – solange die Parteien nichts Abweichendes vereinbaren und keine besonderen Umstände vorliegen – am Wohn- bzw. Geschäftssitz des Schuldners (§ 269 Abs. 1 und 2 BGB), regelmäßig also am Wohn- bzw. Geschäftssitz des Verkäufers (BGH a.a.O.). Erfüllungsort ist der Ort, an dem die geschuldete Leistung (hier: die Nacherfüllung) zu erbringen ist.

a. Lieferung einer mangelfreien Sache
Lieferung einer mangelfreien Sache bedeutet, dass der Verkäufer eine andere, mangelfreie und damit vertragsgemäße Sache liefern muss („Ersatzlieferung“).

aa. Gattungsschuld versus Stückschuld
Bei einer sog. Gattungsschuld kommt die Variante der Nachlieferung einer mangelfreien Sache stets in Betracht. Eine Gattungsschuld liegt vor, wenn die geschuldete Leistung nur nach generellen, also allgemeinen Merkmalen (Typ, Sorte, Gewicht, Farbe, Herkunft, Jahrgang) bestimmt ist. Hier ist Ersatzlieferung (d.h. Lieferung einer mangelfreien Sache) so lange möglich, bis die Gattung erschöpft ist. Ist das Schuldverhältnis auf den Vorrat des Schuldners begrenzt, beschränkt sich das Recht auf Nacherfüllung auf diesen Vorrat.

Beispiel: K kauft im Geschäft des V eine Flasche 2009er Bordeaux. Zuhause nach dem Öffnen der Flasche stellt K fest, dass der Wein korkig ist.

Hier kann K grds. Nacherfüllung in Form einer Ersatzlieferung (Lieferung einer anderen, korkfreien Flasche des 2009er Bordeaux) verlangen, sofern der Wein noch lieferbar ist. Lediglich, wenn dies nicht der Fall oder die Beschaffung für V unzumutbar sein sollte, wird V hinsichtlich der Nacherfüllungspflicht frei (§ 275 Abs. 1 BGB). Das „Freiwerden von der Leistungspflicht“ bedeutet aber nicht, dass V keine Verantwortung übernehmen müsste. Bei Verschulden (vgl. § 276 BGB) ist er gem. § 275 Abs. 4 BGB, der auf §§ 280, 283-285, 311a und 326 BGB verweist, zum Schadensersatz verpflichtet.

Bei einer sog. Stückschuld (Speziesschuld) kommt die Variante der Nachlieferung grds. nicht in Betracht. Eine Stückschuld liegt vor, wenn die geschuldete Sache nach individuellen Merkmalen konkret bestimmt ist. Die Verbindlichkeit des Schuldners bezieht sich i.d.R. nur auf diesen individualisierten Gegenstand. Geht dieser unter, tritt grds. Unmöglichkeit (§ 275 Abs. 1 BGB) ein mit der Folge, dass der Schuldner frei wird von seiner Leistungsverpflichtung. Eine Ersatzlieferung scheidet damit grds. aus (und es kommen sofort die Minderung des Kaufpreises und der Rücktritt in Betracht).

Beispiel: K kauft von V dessen 5 Jahre alten Wagen. Zwei Monate nach der Übergabe ist das Getriebe defekt. 

Hier kann K keine Nachlieferung verlangen, weil sich die Verbindlichkeit des V auf diesen konkreten Wagen bezog. V ist von seiner Nachlieferungspflicht befreit, § 275 Abs. 1 BGB. Zur möglichen Nachbesserung (Reparatur, vgl. soeben; zur Minderung des Kaufpreises, zum Rücktritt und zur Schadensersatzpflicht vgl. sogleich.

Abzug neu für alt? Liegt eine Gattungsschuld vor und hat der Käufer das Recht auf Nachlieferung, stellt sich die Frage, ob der Käufer Anspruch auf Lieferung einer neuen Sache aus der Gattung hat oder ob der Verkäufer eine gebrauchte, aber generalüberholte bzw. aufgearbeitete Sache liefern darf. Gegen das Recht auf Lieferung einer Neusache spricht, dass der Käufer in diesem Fall jedenfalls dann zu Unrecht bereichert wäre, wenn er die bisherige Sache bereits ausgiebig genutzt (und verschlissen) hat. Dann erscheint es in der Tat unbillig, wenn der Käufer jetzt zum „Nulltarif“ eine neue Sache erhält. Virulent wird das Problem, wenn es beim Hersteller zwischenzeitlich eine Produktüberarbeitung oder einen Modellwechsel gegeben hat und der Verkäufer nicht mehr über ein Neugerät der bisherigen Generation verfügt. Die Rechtsprechung steht auf dem Standpunkt, dass der Käufer selbst in diesem Fall die Lieferung einer nagelneuen Sache verlangen kann, wenn von Anfang an ein neues Produkt geschuldet war.

Sollte der Verkäufer zur (Nach-)Lieferung einer mangelfreien Ware verpflichtet sein, kann er im Gegenzug jedenfalls die Rückgabe der mangelhaften Sache verlangen (§ 439 Abs. 5 BGB). Daneben hat der Verkäufer einen Anspruch auf Herausgabe der Nutzungen oder Ersatz für die bisherige Nutzung der mangelhaften Sache. Das gilt aber nicht im Fall eines Verbrauchsgüterkaufs (§ 475 Abs. 3 BGB). In diesem Fall hat der Verkäufer weder einen Anspruch auf Herausgabe der Nutzungen noch einen Ersatzanspruch. Der Verbraucher hat also keine „Entschädigung“ für die Nutzung der zurückgegebenen Sache zu leisten.

Beispiel: Verbraucher K kauft beim Händler H ein neues Smartphone mit Standardausstattung (= Gattungskauf). Wegen diverser Mängel verlangt er Nachlieferung, worauf sich H einlässt.

In diesem Fall kann H wegen § 475 Abs. 3 BGB keine Entschädigung für die Nutzung des zurückgegebenen Smartphones verlangen.

Weiterführender Hinweis: Geht es nach erfolgter Rückgabe der Sache um eine Wertersatzpflicht, ist wie folgt zu unterscheiden:

• Zunächst stellt sich die Frage nach dem Nutzungsersatz im Rahmen des kaufrechtlichen Nachlieferungsanspruchs. Auch hier ist wiederum zu unterscheiden:

• Von diesen Nutzungsersatzfragen in Bezug auf die zurückgegebene Sache bei einem Nachlieferungsanspruch zu unterscheiden ist die Frage nach dem Wertersatz (Nutzungsersatz) im Rahmen des (gesetzlichen) Rücktrittsrechts und des verbraucherschützenden Widerrufsrechts

bb. Besonderheiten beim Tierkauf
Bei einem Haustier ist wegen der individuellen Eigenschaften (Geschlecht, Farbe des Fells, Aussehen, Charaktereigenschaften etc.) i.d.R. nicht von einer Austauschbarkeit und damit nicht von einem Gattungskauf, sondern von einem Stückkauf auszugehen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Parteien von einer Austauschbarkeit ausdrücklich oder stillschweigend ausgegangen sind, was – wenn überhaupt – nur bei nicht individualisierbaren Kleintieren anzunehmen sein dürfte. In der Regel darf aber von einem Stückkauf ausgegangen werden.

Beispiel: K (Verbraucherin) kauft von einer Züchterin Z einen Mopswelpen. Einige Wochen nach der Übergabe stellt sich heraus, dass der Hund an einem Gendefekt leidet, der sich in epileptischen Anfällen zeigt (Fall nach LG Ingolstadt 31.5.2017 – 33 O 109/15).

Dass in diesem Fall ein Sachmangel besteht, der bereits (da angeboren) zum Zeitpunkt der Übergabe vorlag, steht außer Frage. Eine Nachlieferung kann K nicht verlangen, da es sich um einen Stückkauf (und um eine nicht vertretbare Sache) handelt. Eine Nachbesserung kommt von vornherein nicht in Betracht, da ein Gendefekt nicht behoben werden kann. Es bleiben daher Minderung des Kaufpreises und der Rücktritt. Ggf. besteht auch ein Anspruch auf Schadensersatz (hier: Kosten der tiermedizinischen Versorgung). Das setzt aber Verschulden (Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis in Bezug auf den Gendefekt) auf Seiten der Z voraus.

b. Mangelbeseitigung
Alternativ zur (Nach-)Lieferung einer neuen, mangelfreien Sache kommt eine Mangelbeseitigung in Betracht. Diese ist sowohl bei einer Gattungsschuld als auch bei einer Stückschuld denkbar, da es um die Reparatur geht.

Beispiel bei einer Gattungsschuld: K kauft im Geschäft des V ein neues Notebook „von der Stange“. Nach zwei Wochen ist die Festplatte defekt. - Hier kann K Nacherfüllung in Form von Nachbesserung (Reparatur) verlangen.

Beispiel bei einer Stückschuld: K kauft das gebrauchte Notebook des V. Nach zwei Wochen ist die Festplatte defekt. - Auch hier kann K Nacherfüllung in Form von Nachbesserung (Reparatur) verlangen.

c. Anzahl der Nachbesserungsversuche
Wie bereits erwähnt, kommen nach der gesetzlichen Systematik Folgerechte wie Minderung und Rücktritt erst in Betracht, wenn die Nacherfüllung ausgeschlossen oder gescheitert ist. Das wirft die Frage auf, wie viele Nachbesserungsversuche der Käufer dem Verkäufer gewähren muss, bevor er die genannten Folgerechte geltend machen kann. § 440 S. 2 BGB gibt hierauf keine abschließende Antwort. Die Vorschrift geht lediglich davon aus, dass jedenfalls nach dem 2. Nachbesserungsversuch die Nacherfüllung als gescheitert gilt, wenn sich nicht insbesondere aus der Art der Sache oder des Mangels oder den sonstigen Umständen etwas anderes ergibt. Es handelt sich um eine gesetzliche Fiktion: Die Nacherfüllung gilt nach dem 2. erfolglosen Nachbesserungsversuch grds. als gescheitert mit der Folge, dass der Käufer dem Verkäufer keine Frist setzen muss, um den Rücktritt zu erklären oder ggf. Minderungs- oder Schadensersatzansprüche geltend zu machen. Das bedeutet jedoch nicht, dass stets 2 Nachbesserungsversuche zu gewähren wären. Es muss dem Käufer auch möglich sein, weitere Folgerechte (Minderung, Rücktritt) nach dem gescheiterten 1. Nachbesserungsversuch geltend zu machen oder sogar Folgerechte ohne Fristsetzung geltend zu machen, obwohl kein einziger Nachbesserungsversuch gewährt wurde. Es kommt stets auf den Einzelfall an („Art der Sache oder des Mangels oder sonstige Umstände“). So muss der Käufer dem Verkäufer keinen (zweiten) Nachbesserungsversuch einräumen, wenn er ihm eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat und der Verkäufer es nicht innerhalb der gesetzten Frist geschafft hat, den Mangel zu beheben. Nach erfolglosem Ablauf der Frist darf der Käufer vom Kaufvertrag zurücktreten oder den Kaufpreis mindern und/oder Schadensersatz verlangen. In der Praxis ist dem Käufer aber zu empfehlen, dem Verkäufer zwei Nachbesserungsversuche einzuräumen, es sei denn, der Verkäufer hat sich beim ersten Nachbesserungsversuch als unzuverlässig erwiesen. In diesem Fall ist es regelmäßig unzumutbar, dem Verkäufer einen nochmaligen Nachbesserungsversuch gewähren zu müssen.

Beispiel: Käufer K kauft beim Gebrauchtwagenhändler V einen 3 Jahre alten Audi Q5. Drei Monate später ergeben sich Probleme bei den Bremsen. K bringt den Wagen zu V mit der Bitte, sich um das Problem zu kümmern. V wechselt lediglich die Bremsflüssigkeit, ignoriert aber die Risse an den Bremsscheiben.

In diesem Fall waren der Nachbesserungsversuch derart untauglich und das Fehlverhalten des V derart eklatant, dass es K unzumutbar ist, V erneut den Wagen anzuvertrauen. Daher ist nach dem gescheiterten 1. Nachbesserungsversuch der Weg frei für die Folgerechte Minderung, Rücktritt, Schadensersatz.

d. Beweislast für das Fehlschlagen der Nachbesserung
Für die Praxis sehr bedeutsam ist auch die Frage nach der Beweislast. Nach der Rechtsprechung trägt der Käufer, der die Kaufsache nach einer Nachbesserung des Verkäufers wieder entgegengenommen hat, die Beweislast für das Fehlschlagen der Nachbesserung. Bleibt nach zweimaliger Nachbesserung ungeklärt, ob das erneute Auftreten des Mangels auf der erfolglosen Nachbesserung des Verkäufers oder auf einer unsachgemäßen Behandlung der Kaufsache nach erneuter Übernahme durch den Käufer beruht, geht auch das zulasten des Käufers (BGH NJW 2009, 1341).

e. Kosten der Nacherfüllung
Gemäß § 439 Abs. 2 BGB hat der Verkäufer die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen. Wie durch die Verwendung des Begriffs „insbesondere“ deutlich wird, ist die Aufzählung nicht abschließend. Dem Grundsatz der Unentgeltlichkeit der Nacherfüllung entsprechend hat der Verkäufer alle zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen zu tragen, d.h. er muss die im Zusammenhang mit der Nacherfüllung stehenden Kosten übernehmen.

Beispiele: Gemäß § 439 Abs. 2 BGB kann der Käufer vom Verkäufer verlangen, dass dieser die Kosten für den Paketdienst übernimmt, der die mangelbehaftete Sache zum Verkäufer transportiert. Und der Käufer eines Gebrauchtwagens kann verlangen, dass der Verkäufer die Kosten für die Überführung des mangelhaften Wagens zum Ort des Verkäufers trägt, jedenfalls sofern Erfüllungsort der Ort des Verkäufers (Wohnsitz; Geschäftssitz) ist (siehe dazu sogleich). 

Der Käufer, der den Transport zum Verkäufer übernimmt bzw. übernehmen muss (dazu sogleich), hat in jedem Fall einen Kostenerstattungsanspruch. Nach - nach bisheriger, d.h. bis zum 31.12.2017 geltender Gesetzeslage - Auffassung des BGH kann er aber auch – sofern er Verbraucher und der Verkäufer Unternehmer ist – einen Vorschuss der Transportkosten verlangen (siehe BGH NJW 2017, 2758, 2759 f.). Das entspricht dem Schutzzweck des Unentgeltlichkeitsgebots (die Nacherfüllung hat ja auf Kosten des Verkäufers zu erfolgen). Um das Unentgeltlichkeitsgebot nicht zu gefährden, kann der Käufer, der die Sache zum Verkäufer verbringen muss, grds. schon vorab einen Vorschuss zur Abdeckung dieser Kosten beanspruchen. Denn müsste der Käufer in Vorleistung treten und die Sache zunächst auf seine Kosten zum Verkäufer verbringen, könnte dies ihn von der Geltendmachung seines Nacherfüllungsanspruchs abhalten, weil er allein durch die Vorleistung mitunter finanziell belastet würde und zudem die Rückzahlung (Erstattungsanspruch) einfordern müsste. Denn ist durch die Geltendmachung von Mängelrechten das Vertragsverhältnis zum Verkäufer ohnehin belastet, dürfte der Verkäufer nicht gerade erfreut sein, auch noch die Transportkosten erstatten zu müssen. Dies könnte die Geltendmachung eines Erstattungsanspruchs erschweren. Für Verbrauchsgüterkäufe (Käufer einer beweglichen Sache ist Verbraucher, Verkäufer ist Unternehmer, § 474 Abs. 1 S. 1 BGB) hat der Gesetzgeber mit der seit dem 1.1.2018 geltenden Regelung des § 475 Abs. 6 BGB den Transportkostenvorschuss als Gesetzesrecht erlassen. Danach kann der Verbraucher von dem Unternehmer für Aufwendungen im Zusammenhang mit der Nacherfüllung, die vom Unternehmer zu tragen sind, Vorschuss verlangen.

Der Anspruch auf Transportkostenvorschuss gewinnt noch stärker an Bedeutung, wenn über das Vermögen des Verkäufers die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens droht: Müsste der Käufer die mangelbehaftete Sache dem Verkäufer zunächst auf eigene Kosten zusenden, liefe er Gefahr, auch noch auf diesen Kosten sitzen zu bleiben. Die Übernahme einer solchen Gefahr wäre mit dem Zweck des § 439 Abs. 2 BGB nicht vereinbar.

f. Zur-Verfügung-Stellen der Sache zwecks Prüfung
Es erklärt sich von selbst, dass der Käufer dem Verkäufer die Sache zwecks Prüfung der Mangelbehaftetheit zur Verfügung stellen muss. Denn der Verkäufer muss ja Gelegenheit haben, die behaupteten Mängel zu prüfen und das weitere Vorgehen mit dem Käufer abzustimmen. Die einzige Frage, die sich in diesem Zusammenhang stellt, ist, ob es genügt, wenn der Käufer schlicht anbietet, der Verkäufer könne am Wohnort des Käufers die Sache besichtigen, oder ob der Käufer die Sache zwecks Prüfung zum Wohn- bzw. Geschäftssitz des Verkäufers verbringen muss. Juristisch gesprochen geht es um die Frage nach dem Erfüllungsort der Nacherfüllung. Haben die Parteien diesbezüglich keine Absprache getroffen, wird man regelmäßig den Wohn- bzw. Geschäftssitz des Verkäufers annehmen müssen (§ 269 Abs. 1 und 2 BGB). Das gilt insbesondere, wenn es sich bei dem Verkäufer um einen Neu- oder Gebrauchtwagenhändler mit Werkstattanbindung handelt, weil der Verkäufer so am allerbesten die Prüfung und ggf. sogleich die Mangelbeseitigung vornehmen kann. Handelt es sich um einen Verbrauchsgüterkauf und ist nach dem soeben Gesagten Nacherfüllungsort der Wohn- bzw. Geschäftssitz des Verkäufers, wäre wegen § 476 Abs. 1 BGB eine abweichende Vereinbarung zudem nicht zulässig. Freilich genügt es, wenn der Käufer den Verkäufer auffordert, die Sache abzuholen, bzw. wenn der Käufer nach Erhalt eines Transportkostenvorschusses (s.o.) die Sache zum Erfüllungsort der Nacherfüllung versendet. Die Aufforderung zur Prüfung kann (wie sich aus BGH NJW 2017, 2758, 2759 f. ergibt) auch mit der Aufforderung zur Mangelbeseitigung verbunden werden.  

Beispiel: Käuferin K kauft beim 300 km entfernten Gebrauchtwagen-händler V zum Preis von 4.000 € einen 8 Jahre alten Pkw. Kurze Zeit nach der Übergabe treten starke klackernde Geräusche am Motor sowie eine starke Rauchentwicklung auf. K macht gegenüber V den Mangel geltend, erklärt die Bereitschaft, V könne den Wagen jederzeit zwecks Mangelfeststellung prüfen, und verlangt, dass V den Wagen bei K abhole, da dieser nicht fahrbereit sei. Hilfsweise bietet K an, den Wagen zwecks Prüfung (und Reparatur) zu V transportieren zu lassen, wenn dieser einen Transportkostenvorschuss i.H.v. 250 € leiste. Da V jedoch nicht reagiert, fordert K ihn unter Setzung einer Frist zur Mangelbeseitigung auf (Fall nach BGH NJW 2017, 2758).

Hier hat K alles Erforderliche getan: Sie hat gegenüber V die Bereitschaft erklärt, die Sache zwecks Prüfung, ob der geltend gemachte Mangel tatsächlich besteht, zur Verfügung zu stellen. Dass sie diese Bereitschaft mit der Aufforderung zur Mangelbeseitigung verband, ist unschädlich. Denn V müsste ja auch zwecks Prüfung des Mangels und Abstimmung des weiteren Vorgehens (und nicht nur zwecks Reparatur) die Kosten für das Verbringen des Wagens zum Erfüllungsort der Nacherfüllung vorschießen. Stellt sich dann nach Prüfung des Sachverhalts heraus, dass der geltend gemachte Mangel besteht, ist V zur Nacherfüllung (hier: Reparatur) verpflichtet, ohne dass K (erneut) eine Aufforderung zur Mangelbeseitigung aussprechen müsste.

Für die Praxis ist zu empfehlen: Der Käufer sollte den Verkäufer zunächst auf den (möglichen) Mangel hinweisen und diesem Gelegenheit zur Prüfung der Angelegenheit geben. Bietet der Verkäufer dann nicht schon von sich aus die Abholung der Sache an, muss der Käufer dem Verkäufer gegenüber die Bereitschaft erklären, ihm die (vermeintlich) mangelhafte Sache zuzusenden. Dies darf er dann gem. § 475 Abs. 6 BGB auch von der Zahlung eines Transportkostenvorschusses abhängig machen. In Abhängigkeit von dem Verhalten des Verkäufers stellt sich die weitere Rechtslage wie folgt dar:

• Holt der Verkäufer die Sache ab oder leistet zumindest einen Transportkostenvorschuss, damit der Käufer – sofern ihm dies auch aus anderen Gründen zumutbar ist – die Sache zum Erfüllungsort der Nacherfüllung verschicken kann, ist insoweit der Regelung des § 439 Abs. 1 und 2 BGB Genüge getan.
• Weigert sich der Verkäufer, die Sache abzuholen oder einen Transportkostenvorschuss zu leisten, eröffnet dies den Weg des Käufers zum Rücktritt bzw. zur Minderung des Kaufpreises oder gar zum Schadensersatz, da die Weigerung, die Sache abzuholen oder zumindest einen Transportkostenvorschuss zu leisten, der (Nach-)Erfüllungsverweigerung gleichsteht und dies den Weg zu den Folgerechten eröffnet.
  

Selbstverständlich ist es dem Käufer unbenommen, auf einen Transportkostenvorschuss zu verzichten, mit der Rücksendung der Sache zunächst in Vorleistung zu treten und anschließend einen Erstattungsanspruch geltend zu machen. Um dem nachträglichen Einwand des Verkäufers zu entgehen, die vom Käufer aufgewendeten Transportkosten seien überhöht gewesen, zeigt der BGH dem Käufer die Möglichkeit auf, den Verkäufer vorab zu informieren, welche Art des Transports er beabsichtige und welche Kosten hierdurch voraussichtlich entstünden. Biete der Verkäufer keine günstigere Alternative an, könne dieser dem Ersatzanspruch des Käufers später nicht entgegenhalten, die aufgewendeten Kosten seien nicht erforderlich gewesen (BGH NJW 2011, 2278 ff.).

g. Ort der Nacherfüllung
Wie bereits angesprochen, kann sich – unabhängig von der Kostentragung bzgl. des Verbringens der Kaufsache zum Nacherfüllungsort – die Frage stellen, an welchem Ort die Nacherfüllung geschuldet ist. Dies kann der Wohnort/Geschäftssitz des Käufers oder der Wohnort/ Geschäftssitz des Verkäufers sein. Letztlich geht es um die Frage, ob der Käufer vom Verkäufer verlangen kann, dieser habe die mangelbehaftete Sache beim Käufer abzuholen, oder ob der Käufer die Sache zum Zwecke der Nacherfüllung zum Verkäufer zu schaffen hat.

Beispiel: Verbraucher K kauft beim Autohändler V einen Neuwagen. Drei Wochen nach der Übergabe treten an der Elektronik einige Mängel auf. K fordert daher V unter Setzung einer Frist zur Abholung des Wagens zum Zwecke der Mangelbeseitigung auf. V ist der Meinung, K müsse den Wagen zu V bringen, und verweigert die Abholung. Nach fruchtlosem Fristablauf tritt K vom Kaufvertrag zurück und verlangt Rückzahlung des Kaufpreises nebst Zinsen (Zug um Zug gegen Rückgabe des Wagens) und Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten.

Das hier aufgeworfene Kernproblem betrifft die Frage, an welchem Ort der Verkäufer die Nacherfüllung vorzunehmen hat. Es geht um den sog. Erfüllungsort bzw. Leistungsort bei der kaufrechtlichen Nacherfüllung.

• Ist bei der kaufrechtlichen Nacherfüllung der Erfüllungsort bzw. Leistungsort am Wohnsitz des Käufers, konnte K zu Recht von V verlangen, den Wagen zum Zwecke der Mangelbeseitigung abzuholen. Dann wäre auch der Rücktritt zulässig gewesen, weil die Frist zur Nacherfüllung fruchtlos verstrichen war (vgl. §§ 440 S. 1 und 323 Abs. 2 Nr. 1, 2 BGB). Zudem hätte K dann auch die Kosten der Rechtsverfolgung ersetzt verlangen können.
• Darf der Verkäufer die Nacherfüllung an seinem Ort vornehmen, konnte V zu Recht von K verlangen, den Wagen zum Zwecke der Mangelbeseitigung vorbeizubringen. Dann wäre der Rücktritt unzulässig gewesen, weil K keine ordnungsgemäße Gelegenheit zur Nacherfüllung eingeräumt hätte. K hätte dann auch nicht die Kosten der Rechtsverfolgung ersetzt verlangen können.
  

Nach Auffassung des BGH ist der Erfüllungsort der Nacherfüllung im Kaufrecht nach der allgemeinen Regelung über den Erfüllungsort in § 269 Abs. 1 BGB zu ermitteln (BGH NJW 2011, 2278 ff.; NJW 2017, 2758, 2759 f.). Danach ist in erster Linie die von den Parteien getroffene Vereinbarung entscheidend. Fehlen vertragliche Abreden über den Erfüllungsort, ist auf die jeweiligen Umstände, insbesondere die Natur des Schuldverhältnisses, abzustellen (§ 269 Abs. 1 BGB). Lassen sich auch hieraus keine abschließenden Erkenntnisse gewinnen, ist der Erfüllungsort letztlich an dem Ort anzusiedeln, an welchem der Verkäufer zum Zeitpunkt der Entstehung des Schuldverhältnisses seinen Wohnsitz oder seine gewerbliche Niederlassung (§ 269 Abs. 2 BGB) hatte.

Vorliegend fehlt es an einer diesbezüglichen Parteiabsprache. Eine solche wäre auch gar nicht zulässig, weil von der gesetzlichen Regelung (zu der ja auch § 439 Abs. 2 BGB gehört) abweichende Vereinbarungen zulasten von Verbrauchern gem. § 476 Abs. 1 BGB nicht getroffen werden dürfen. Demnach ist der Erfüllungsort der Geschäftssitz des V, wenn sich nicht aus den Umständen, insbesondere aus der Natur des Schuldverhältnisses, etwas anderes ergibt (§ 269 Abs. 1 BGB). Zu den beim Fehlen vertraglicher Vereinbarungen maßgebenden Umständen zählen die Ortsgebundenheit und Art der vorzunehmenden Leistung, die Verkehrssitte, örtliche Gepflogenheiten und Handelsbräuche, speziell im Kaufrecht aber auch das Ausmaß der Unannehmlichkeiten, welche die Durchführung des Transports oder dessen Organisation für den Käufer mit sich bringt. Diese Auslegung des § 439 Abs. 2 BGB fußt auf einer Richtlinie des EU-Rechts (EU-Verbrauchsgüterkaufrichtlinie), wonach die Nacherfüllung ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher erfolgen muss.

Im vorliegenden Fall könnte man daher meinen, dass die Aufforderung des K, V solle den Wagen zwecks Nacherfüllung abholen, genügte, da der Transport eines (mitunter nicht fahrbereiten) Wagens zum Verkäufer eine erhebliche Unannehmlichkeit für den Verbraucher darstellt.

Andererseits ist es nicht unüblich, dass Kunden ihre Reklamationen generell am Sitz des Verkäufers unter Vorlage der mangelbehafteten Sache vorbringen, wobei das freilich nicht für den Fernabsatz („Internetkauf“ mit Versand der Ware an den Wohnort des Käufers) gilt. Beim Fahrzeugkauf vom Händler besteht die Besonderheit, dass Nachbesserungsarbeiten i.d.R. technisch aufwändige Diagnose- oder Reparaturarbeiten des Verkäufers erfordern, die wegen der dort vorhandenen materiellen oder personellen Möglichkeiten sinnvoll nur an dessen Betriebsort vorgenommen werden können (so ausdrücklich der BGH a.a.O.).

Daher stellt der Transport des mangelbehafteten Kfz an den Firmensitz des Verkäufers für den Käufer jedenfalls dann keine erhebliche Unannehmlichkeit dar, wenn der Sitz des Verkäufers nicht so weit vom Wohnort des Käufers entfernt ist, dass diesem ein Transport oder wenigstens dessen Organisation nicht zumutbar ist (BGH a.a.O.).

Ob auch für K eine Transportpflicht bestand oder zumindest dessen Organisation zu erheblichen Unannehmlichkeiten geführt hätte, hängt also maßgeblich von der Entfernung zum Betriebsort des V ab bzw. von der Möglichkeit, den Transport zu organisieren. War es also K zumindest möglich, ohne größere Umstände den Transport des Wagens zu V zu organisieren (etwa durch Beauftragung eines Speditionsunternehmens, zumal K ein Transportkostenvorschuss zustand), genügte die schlichte Aufforderung gegenüber V, dieser solle den Wagen bei K abholen, nicht.

Da K lediglich den V aufgefordert hat, den Wagen zum Zweck der Nacherfüllung abzuholen, war er nicht zum Rücktritt vom Kaufvertrag berechtigt.

h. Aus- und Einbaukosten im Rahmen der Nacherfüllung
Geht es um die Nachbesserung einer Sache, die der Käufer an ihrem Bestimmungsort auf- oder eingebaut oder an eine andere Sache angebracht hat, stellt sich die Frage, ob der Verkäufer die Kosten für den Ausbau und Abtransport der mangelbehafteten Sache und ebenfalls die Kosten für den Einbau der fehlerfreien Ersatzsache (bzw. der reparierten Originalsache) übernehmen muss. Nach bisheriger (d.h. bis zum 31.12.2017 geltender) Systematik des Gewährleistungsrechts der §§ 434 ff. BGB gehörten der Ausbau der mangelhaften Kaufsache und der Einbau der als Ersatz gelieferten oder reparierten Sache jedenfalls dann nicht zu der vom Verkäufer geschuldeten Nacherfüllung, wenn dies unverhältnismäßig i.S.d. § 439 Abs. 3 S. 3 Halbs. 2 BGB a.F. war. Somit war er auch nicht zur diesbezüglichen Kostenübernahme verpflichtet. Solche „Folgekosten“ wurden nach der Gesetzessystematik dem Verkäufer vielmehr nur dann aufgebürdet, wenn er über einen Schadensersatzanspruch verschuldensabhängig haften muss.

Beispiel: K kaufte im Fliesengeschäft des V Bodenfliesen für seine Gewerberäume. Er ließ sie sodann von einem Werkunternehmer verlegen. Kurze Zeit später wiesen die Bodenfliesen Kratzer und Verfärbungen auf. Es stellte sich heraus, dass die Bodenfliesen nicht für Gewerberäume geeignet sind. V stellte dies auch gar nicht in Abrede, sondern räumte ein, dass ein Lagermitarbeiter aus Versehen falsche Fliesen ausgeliefert habe.

Ein Kaufvertrag und ein Sachmangel liegen vor. Die Fliesen wiesen nicht die vereinbarten bzw. vertraglich vorausgesetzten Eigenschaften auf. K hat daher jedenfalls einen Anspruch auf Nachlieferung vereinbarungsgemäßer Fliesen. Dies könnte jedoch den Interessen des K nicht genügen. Denn das eigentliche Problem bereitet die Frage, ob K die Entfernung der mangelhaften Fliesen und das Verlegen der neuen Fliesen selbst übernehmen muss (bzw. die Kosten dafür zu tragen hat) oder ob er dies von V verlangen kann. §§ 437 Nr. 1, 439 BGB in der bis zum 31.12.2017 geltenden Fassung regelten dies nicht, sodass K lediglich die Nachlieferung verlangen konnte und die Austauschkosten insoweit selbst zu tragen hatte. Der Verkäufer konnte die Nacherfüllung komplett verweigern, wenn diese mit unverhältnismäßig hohen Kosten verbunden ist (siehe § 439 Abs. 3 S. 3 Halbs. 2 BGB a.F.), was in den sog. Flieseneinbaufällen regelmäßig der Fall sein dürfte. Die Kosten für das Entfernen der mangelhaften Fliesen und das Verlegen der nachgelieferten Fliesen konnten jedoch als Schadensersatz gem. §§ 437 Nr. 3, 281, 280 BGB geltend gemacht werden. Das gem. § 280 Abs. 1 BGB erforderliche Vertretenmüssen (Verschulden i.S.d. § 276 BGB) ergab sich aus dem Umstand, dass der Lagermitarbeiter die Fliesen verwechselt hatte, was dem V gem. § 278 BGB zugerechnet wurde.

Hätte ein Verschulden aber nicht vorgelegen (etwa, weil die Fliesen nicht verwechselt worden wären, sondern weil es sich um einen für V nicht erkennbaren Fabrikationsfehler gehandelt hätte), hätte K der Schadensersatzanspruch nicht zugestanden. Und wegen der bis zum 31.12.2017 geltenden Gesetzeslage hätte er die Aus- und Einbaukosten auch nicht im Rahmen eines (verschuldensunabhängigen) Nacherfüllungsanspruchs geltend machen können. 

Ging es um einen Verbrauchsgüterkauf, also um einen Kauf, bei dem ein Verbraucher von einem Unternehmer eine bewegliche Sache kauft (siehe § 474 Abs. 1 S. 1 BGB), hat der BGH entschieden, dass der Verkäufer sehr wohl die Kosten für den Ausbau und Abtransport der mangelbehafteten Sache und ebenfalls die Kosten für den Einbau der fehlerfreien Ersatzsache (bzw. der reparierten Originalsache) übernehmen muss (BGH NJW 2012, 1073 ff.). Der Hintergrund für diese von der Systematik der §§ 437, 439 BGB abweichende Rechtsprechung liegt in einer zuvor vom EuGH (NJW 2011, 2269 ff.) vorgenommenen Auslegung der Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie der EU (RL 1999/44 EG). Diese geht in Art. 3 Abs. 3 von der grundsätzlichen Unentgeltlichkeit der Nacherfüllung aus. Grundsätzlich soll der Verbraucher nicht mit Kosten belastet werden, die bei ordnungsgemäßer Erfüllung nicht angefallen wären. Müsste der Verbraucher also die Kosten für den Ausbau einer mangelhaften Sache und den Einbau der reparierten Sache bzw. gelieferten mangelfreien Ersatzsache tragen, hätte er Kosten, die bei ordnungsgemäßer Erfüllung nicht angefallen wären. Er wäre also im Fall der Mangelhaftigkeit der Sache belastet. Das möchte Art. 3 Abs. 3 der RL 1999/44/EG im Grundsatz verhindern. Allerdings sieht Art. 3 Abs. 3 S. 1 der RL zum Schutz des Unternehmers auch vor, dass der Verbraucher eine unentgeltliche Nachbesserung oder Ersatzlieferung nur verlangen kann, sofern dies für den Unternehmer nicht unmöglich oder unverhältnismäßig ist.

Gemäß Art. 3 Abs. 3 S. 2 der RL gilt eine Nacherfüllung als unverhältnismäßig, wenn sie beim Verkäufer Kosten verursachen würde, die

• angesichts des Werts, den das Verbrauchsgut ohne die Vertragswidrigkeit hätte,
• unter Berücksichtigung der Bedeutung der Vertragswidrigkeit und
• nach Erwägung der Frage, ob auf die alternative Abhilfemöglichkeit ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher zurückgegriffen werden könnte,
  

verglichen mit der alternativen Abhilfemöglichkeit unzumutbar wären.

Der EuGH hat entschieden, dass die Nachlieferung einer mangelfreien Sache auch den Ausbau und den Abtransport der mangelhaften Kaufsache erfasse. Art. 3 Abs. 3 der RL schließe jedoch nicht aus, dass der Anspruch des Verbrauchers auf Erstattung der Kosten für den Ausbau des mangelhaften Verbrauchsguts und den Einbau des als Ersatz gelieferten Verbrauchsguts in einem solchen Fall auf die Übernahme eines angemessenen Betrags durch den Verkäufer beschränkt wird (EuGH NJW 2011, 2269, 2274; siehe auch BGH NJW 2012, 1073, 1075).

In Umsetzung dieses EuGH-Urteils hat das denn auch der BGH hinsichtlich § 439 Abs. 1 Var. 2 BGB entschieden. In richtlinienkonformer Auslegung erfasse die Nacherfüllungsvariante „Lieferung einer mangelfreien Sache“ auch den Ausbau und den Abtransport der mangelhaften Kaufsache. Der BGH erkennt aber auch, dass dies für den Verkäufer unverhältnismäßig sein kann. Er hat daher – entgegen dem Wortlaut des § 439 BGB, aber in Übereinstimmung mit Art. 3 Abs. 3 S. 2 der RL – eine Beschränkung der Kostenübernahme vorgenommen. Der Verkäufer habe das Recht, den Käufer bezüglich des Ausbaus der mangelhaften Kaufsache und des Einbaus der als Ersatz gelieferten Kaufsache auf die Kostenerstattung im Höhe eines angemessenen Betrags zu verweisen. Bei der Bemessung dieses Betrags seien insbesondere der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand und die Bedeutung des Mangels zu berücksichtigen. Zugleich sei zu gewährleisten, dass durch die Beschränkung auf eine Kostenbeteiligung des Verkäufers das Recht des Käufers auf Erstattung der Aus- und Einbaukosten nicht ausgehöhlt werde. Folge daraus ist:

• Der Unternehmer ist grds. verpflichtet, den Aus- und Einbau selbst vorzunehmen, auch wenn dies mit hohen Kosten verbunden wäre.
• Erst, wenn sich der Verkäufer (wegen Unzumutbarkeit der mit der Nacherfüllung verbundenen Kosten) weigert, muss er sowohl die Kosten für den Ausbau und Abtransport der mangelhaften Sache als auch die Kosten für den Einbau der fehlerfreien Ersatzsache (bzw. der reparierten Originalsache) übernehmen (BGH NJW 2012, 1073 ff.), jedoch nur in angemessener Höhe. Darüber, was im Einzelfall „angemessen“ ist, besteht Unklarheit. Ein entscheidendes Gericht wird sich gem. Art. 3 Abs. 3 S. 2 der RL v.a. an Art und Schwere des Mangels im Vergleich zum Wert der mangelfreien Sache unter Berücksichtigung der Bedeutung der Vertragswidrigkeit orientieren.
  

Beispiel: Wäre im obigen Fliesenfall K also ein Verbraucher gewesen, hätte er nach der Systematik der §§ 439 ff. BGB ebenfalls keinen Aufwendungsersatzanspruch gehabt, dies allerdings hätte Art. 3 Abs. 3 der Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie nicht entsprochen. In Abweichung zum Wortlaut des § 439 BGB war K daher ein Aufwendungsersatzanspruch zu gewähren, der wegen Art. 3 Abs. 3 S. 2 der RL jedoch auf einen für V angemessenen Betrag zu reduzieren war.

Mit Wirkung zum 1.1.2018 hat der Gesetzgeber die ausgeführte EuGH- und BGH-Rechtsprechung in Gesetzesrecht überführt und einen „erweiterten Nacherfüllungsanspruch“ eingeführt. Gemäß § 439 Abs. 3 S. 1 BGB n.F. (der aufgrund seiner Stellung im allgemeinen Kaufrecht übrigens nicht auf Verbrauchsgüterkaufverträge begrenzt ist, sondern für alle Kaufverträge gilt) ist der Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung verpflichtet, dem Käufer die erforderlichen Aufwendungen für das Entfernen der mangelhaften und den Einbau oder das Anbringen der nachgebesserten oder gelieferten mangelfreien Sache zu ersetzen, wenn der Käufer die mangelhafte Sache gemäß ihrer Art und ihrem Verwendungszweck in eine andere Sache eingebaut oder an eine andere Sache angebracht hat. Es geht also um einen Aufwendungsersatzanspruch, der der Systematik des Nacherfüllungsanspruchs folgend kein Verschulden des Verkäufers hinsichtlich des Mangels voraussetzt.

Beispiel: K kauft beim Ersatzteilehändler V einen generalüberholten Motor für sein gewerblich genutztes Auto. Den Motor lässt er von einer Werkstatt ordnungsgemäß einbauen. Drei Wochen später weist der Motor einen kapitalen Schaden auf. K fordert V unter Setzung einer Frist zur Mangelbeseitigung auf. V ist der Meinung, K müsse den Motor wieder ausbauen (lassen) und zu ihm bringen, damit er ihn repariere.

Bei einem Austauschmotor handelt es sich um eine Sache, die gemäß ihrer Art und ihrem Verwendungszweck in eine andere Sache (hier: in das Auto) eingebaut wird. Dass K den Motor nur deshalb kaufte, um diesen in sein Auto einzubauen, steht außer Zweifel. Daher muss gem. § 439 Abs. 3 S. 1 BGB V die Kosten für den Ausbau des Motors und dessen Versand zu V übernehmen. Ihm bleibt aber die Einwendung des § 439 Abs. 4 S. 1 BGB, wonach er die Nacherfüllung (und damit auch die Übernahme der Kosten für den Ausbau des defekten Motors und den Einbau des reparierten Motors bzw. eines mangelfreien Motors) verweigern kann, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. In diesem Fall blieben K „nur“ das Minderungsrecht und das Rücktrittsrecht. Lediglich bei Verschulden des V hätte K auch einen Anspruch auf Schadensersatz.

Die Verpflichtung des Verkäufers zum Kostenersatz für Aus- und Wiedereinbau im Rahmen des Aufwendungsersatzanspruchs besteht gemäß der auf den ersten Blick nicht klaren Formulierung in § 439 Abs. 3 S. 2 BGB aber nur dann, wenn der Käufer die sich später als mangelhaft herausstellende Sache „gutgläubig“ in eine andere Sache eingebaut hat, d.h. er also den Mangel weder kannte noch grob fahrlässig nicht kannte. Anders formuliert: Wegen der Bezugnahme in § 439 Abs. 3 S. 2 BGB auf § 442 Abs. 1 BGB ist die Verpflichtung des Verkäufers zum Kostenersatz für Aus- und Wiedereinbau im Rahmen des Aufwendungsersatzanspruchs ausgeschlossen, wenn der Käufer den Mangel kannte oder grob fahrlässig nicht kannte.

Beispiel: K kauft beim Ersatzteilehändler V neue Bremsscheiben für sein gewerblich genutztes Auto. Die Bremsscheiben lässt er von einer Werkstatt ordnungsgemäß einbauen, obwohl diese bezweifelt, dass die Bremsscheiben über eine Zulassung für das Fahrzeug verfügen, und dies K auch so mitgeteilt hatte. Bei der Hauptuntersuchung drei Wochen später weist der Prüfingenieur K auf diesen Mangel hin und verweigert die Erteilung der Prüfplakette.

In diesem Fall ist muss V nicht gem. § 439 Abs. 3 S. 1 BGB V die Kosten für den Ausbau der falschen (und damit mangelhaften) Bremsscheiben sowie für den Einbau richtiger Bremsscheiben übernehmen, da K aufgrund der von der Werkstatt geäußerten Zweifel an der Zulassung der Bremsscheiben grob fahrlässig gehandelt hat.

Im Rahmen eines Verbrauchsgüterkaufs gilt ergänzend bzw. abweichend die Regelung des § 475 Abs. 4 S. 2 BGB. Sind die Kosten für den Ausbau der mangelhaften Sache und den Einbau der reparierten bzw. nachgelieferten mangelfreien Sache unverhältnismäßig, kann der Unternehmer den Aufwendungsersatz auf einen angemessenen Betrag beschränken. Bei der Bemessung dieses Betrags sind gem. § 475 Abs. 4 S. 3 BGB insbesondere der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand und die Bedeutung des Mangels zu berücksichtigen. Das entspricht der im Lichte des Art. 3 Abs. 3 S. 2 der RL ergangenen Rechtsprechung des BGH.

Beispiel: Verbraucher K kauft beim Ersatzteilehändler V einen generalüberholten Motor für sein Auto. Den Motor lässt er von einer Werkstatt ordnungsgemäß einbauen. Drei Wochen später weist der Motor einen kapitalen Schaden auf. K fordert V unter Setzung einer Frist zur Mangelbeseitigung auf. V ist der Meinung, K müsse den Motor wieder ausbauen (lassen) und zu ihm bringen, damit er ihn repariere.

Da es sich bei einem Austauschmotor um eine Sache handelt, die gemäß ihrer Art und ihrem Verwendungszweck in eine andere Sache (hier: in das Auto) eingebaut wird, und K den Motor nur deshalb kaufte, um diesen in sein Auto einzubauen, muss gem. § 439 Abs. 3 S. 1 BGB V die Kosten für den Ausbau des Motors und dessen Versand zu V übernehmen. Sollte dies den V unverhältnismäßig belasten, kann er die Einwendung des § 475 Abs. 4 S. 2 BGB geltend machen und den Aufwendungsersatz auf einen angemessenen Betrag beschränken, der sich nach der Art und der Schwere des Mangels im Vergleich zur mangelfreien Sache unter Berücksichtigung der Bedeutung der Vertragswidrigkeit bemisst. 

Beschränkt der unternehmerische Verkäufer den ihm gegenüber bestehenden Aufwendungsersatzanspruch auf einen angemessenen Betrag, greift gem. § 475 Abs. 5 BGB die Regelung des § 440 BGB.  Der Käufer kann also - ohne eine Frist setzen (oder eine angemessene Zeit abwarten) zu müssen - vom Kaufvertrag zurücktreten.

Immerhin kann gem. § 445a BGB der auf diese Weise in Anspruch genommene Verkäufer einer neu hergestellten Sache die ihm im Verhältnis zu seinem Käufer zu erstattenden Aufwendungen von seinem Lieferanten ersetzt verlangen (sog. Rückgriff, dazu unten), ohne dass es einer Fristsetzung bedarf.

Fazit: Bei einem Kauf, der kein Verbrauchsgüterkauf ist, kann der Verkäufer die Kostenübernahme bzgl. des Ausbaus der defekten Sache und des Einbaus der reparierten bzw. nachgelieferten Ersatzsache wegen Unverhältnismäßigkeit gänzlich verweigern. Demgegenüber reduzieren sich beim Verbrauchsgüterkauf auf Einwendung des Verkäufers hin die Kosten für den Ausbau der mangelhaften Sache und den Einbau der reparierten bzw. nachgelieferten mangelfreien Sache immerhin auf einen „angemessenen“ Betrag, wenn die volle Inanspruchnahme des Verkäufers diesen unangemessen belastete. Das folgt aus der Gesetzessystematik, die die Beschränkung des Aufwendungsersatzes nur in § 475 Abs. 4 S. 2 BGB enthält, nicht aber in § 439 Abs. 3 und 4 BGB. Macht der unternehmerische Verkäufer von seinem Beschränkungsrecht nach § 475 Abs. 4 S. 2 BGB Gebrauch, kann gem. § 475 Abs. 5 BGB i.V.m. § 440 S. 1 BGB der Verbraucher – ohne eine Frist setzen (oder eine angemessene Zeit abwarten) zu müssen – vom Kaufvertrag zurücktreten, nach § 441 BGB den Kaufpreis mindern oder nach §§ 280, 281 BGB Schadensersatz statt der Leistung verlangen.

i. Aufwendungen zur Klärung einer unklaren Mängelursache
Nach herrschender Rechtsansicht sind auch Aufwendungen zur Klärung einer unklaren Mängelursache erfasst, weil das damit verbundene Kostenrisiko grundsätzlich dem Verkäufer zugewiesen ist. Aus diesem Grund sind auch die Kosten eines Sachverständigengutachtens, das zur Ermittlung des Mangels in Auftrag gegeben wurde, nach der Rechtsprechung (BGH NJW 2014, 2351) Aufwendungen i.S.d. § 439 Abs. 2 BGB und daher zu ersetzen, ohne dass es auf ein Verschulden des Verkäufers für den Mangel ankäme, wie das der Fall wäre, wenn man die Sachverständigenkosten als Schadensersatzposition ansähe.  

j. Kein Ausschluss des Rechts auf Nacherfüllung
Schließlich darf das Recht auf Nacherfüllung nicht ausgeschlossen sein. Der Ausschluss kann sich aus dem Gesetz oder aufgrund von Parteivereinbarung ergeben. Ausschlussgründe können sein:

• Unmöglichkeit nach § 275 Abs. 1 BGB

• Unzumutbarkeit nach § 439 Abs. 4 BGB („unverhältnismäßig“).

• Kenntnis des Käufers vom Mangel (Vorsatz; aber auch grob fahrlässige Unkenntnis, es sei denn, Verkäufer war arglistig), § 442 Abs. 1 BGB.

• Vertraglicher Ausschluss der Sachmängelhaftung (soweit zulässig, vgl. §§ 444 und 476 BGB und AGB-Recht; vgl. auch § 377 Abs. 1 HGB)

3. Rückgriff des Verkäufers gegen den Lieferanten
Wird ein Letztverkäufer von seinem Käufer wegen eines Sachmangels in Anspruch genommen, stellt sich für ihn regelmäßig die Frage, ob er seinen Lieferanten in Regress nehmen kann. Wäre eine Regressnahme ausgeschlossen, träfe dies den Letztverkäufer mitunter existenzgefährdend. Daher hat der Gesetzgeber in § 445a Abs. 1 BGB geregelt, dass der Verkäufer beim Verkauf einer neu hergestellten Sache von seinem Lieferanten Ersatz der Aufwendungen verlangen kann, die er im Verhältnis zu seinem Käufer nach § 439 Abs. 2 und 3 BGB sowie nach § 475 Abs. 4 und 6 BGB zu tragen hatte. Voraussetzung ist, dass der vom Käufer geltend gemachte Mangel bereits beim Übergang der Gefahr vom Lieferanten auf den Verkäufer (also regelmäßig zum Zeitpunkt der Übergabe nach § 446 BGB oder beim Versendungskauf gem. § 447 BGB zum Zeitpunkt der Übergabe an die Transportperson) vorhanden war. Die Beweislast hierfür trägt der Verkäufer. Ist also der Mangel erst später beim Verkäufer entstanden oder gelingt dem Verkäufer der Beweis, dass der Mangel bereits zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs vom Lieferanten auf ihn vorhanden war, nicht, berechtigt dies den Verkäufer nicht zur Regressnahme.

Beispiel: V verkaufte an K einen Neuwagen für dessen Gewerbebetrieb. Aufgrund werksseitig manipulierter Motorsteuerungssoftware musste V nacherfüllen.

Hier kann V von seinem Lieferanten die Kosten, die er für die Nacherfüllung aufbringen musste, gem. § 445a Abs. 1 BGB erstattet verlangen. Dass die manipulierte Motorsteuerungssoftware bereits zum Zeitpunkt der Lieferung des Fahrzeugs an V (und damit zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs) installiert war, dürfte außer Frage sein.  

Handelt es sich beim letzten Vertrag um einen Verbrauchsgüterkauf, gilt die Beweislastumkehr nach § 477 BGB auch für Ansprüche des Lieferanten und der übrigen Käufer in der Lieferkette, wenn die Schuldner Unternehmer sind (§ 478 Abs. 3 BGB i.V.m. § 478 Abs. 1 BGB).

Bei gebrauchten Sachen gelten die vorgenannten Ausführungen zum Regress nicht. In diesem Fall bleiben nur die allgemeinen Mängelrechte.

R. Schmidt (2.1.2018)